Sentencia CIVIL Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 206/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 206/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1075/2015
Parte recurrente/Solicitante: Soledad
Procurador/a: Lluis Garcia Martinez
Abogado/a: Carlos García Macías
Parte recurrida: Jose Miguel
Procurador/a: Joanna Lagunowicz
Abogado/a: Begoña Barambio Saiz
SENTENCIA Nº 317/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Gonzalo Ferrer Amigo
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 8 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1075/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Lluis Garcia Martinez, en nombre y representación de Soledad contra Sentencia de 17/02/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Joanna Lagunowicz , en nombre y representación de Jose Miguel .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de DON Jose Miguel frente a DOÑA Soledad y ACUERDO la modificación de las medida relativa a la pensión alimenticia establecida en favor de la hija menor común de las partes, Encarna , y su fijación en CIENTO VEINTE EUROS (120,00 €) MENSUALES.

Se mantienen el resto de acuerdos establecida en el Convenio regulador suscrito por las partes en la localidad de DIRECCION000 el 1 de octubre de 2013 aprobado por la Sentencia número 375/2013 dictada el 17 de octubre por el Juzgado de Primera Instancia número siete de DIRECCION000 en el seno del Procedimiento Divorcio Mutuo Acuerdo 1609/2013, para quede redactada del siguiente tenor demandada establecida en la Sentencia de 27 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 en los autos del procedimiento de Divorcio Contencioso 350/2004.

Con condena en costas a la parte demandada en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Séptimo.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/03/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso de modificación de medidas seguido a instancia de D. Jose Miguel frente a Dª Soledad se dictó sentencia estimatoria reduciendo el importe de la pensión alimenticia a 120€ mensuales y con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia dictada el 17 de Diciembre de 2013 homologó el convenio presentado y ratificado por las partes, estableciéndose en el pacto cuarto una pensión de alimentos de 300€ mensuales. La razón aducida en la demanda fue la disminución de ingresos del pagador al pasar de obtener 1.600€ mensuales a percibir una pensión por incapacidad de 619€., habiéndose incorporado la Sra. Soledad al mercado laboral.

Frente a la resolución dictada se interpuso recurso de apelación por la Sra. Soledad invocando error en la valoración de la prueba. Argumenta en su recurso que los ingresos que percibe no constituyen una modificación sustancial de circunstancias al ser un contrato temporal, como tampoco lo es que el Sr. Jose Miguel haya padecido cáncer de páncreas puesto que fue operado, debe entenderse que ha superado la enfermedad y que en breve se encontrará en situación de alta laboral o de incapacidad permanente percibiendo el 100% de la base reguladora. En todo caso la media de sus ingresos es superior a la declarada en sentencia, tiene capacidad de cubrir los 300€ mensuales y la suma establecida es inferior al mínimo vital.



SEGUNDO .-Se aceptan íntegramente los razonamientos de la sentencia recurrida en los términos de esta resolución.

Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia. Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

La motivación de la sentencia no solo es suficiente y respeta los parámetros mínimos constitucionales y procesales, sino que es completa y agota la argumentación y decisión respecto a la totalidad de los hechos controvertidos fijados tras la fase de alegaciones y en el acto de la vista. En efecto, realiza el esfuerzo comparativo entre las circunstancias existentes en el momento de la suscripción del convenio y el momento de presentarse la demanda de modificación y concluye que se dan los requisitos para reducir la pensión de alimentos. Esta Sala reitera toda la línea argumental contenida en la sentencia recurrida.

En definitiva, las resoluciones adoptadas en materia de familia, tras el divorcio o la ruptura de la pareja, establecen medidas con una orientación futura y con una predisposición por tanto a su cumplimiento a lo largo del tiempo mientras es preciso atender, como en el caso de autos, las necesidades de los hijos menores de edad y hasta su independencia económica. Lo cierto es que dichas medidas, adoptadas en un contexto determinado, con unas posibilidades económicas de las partes analizadas tanto en el momento de la ruptura como con posterioridad al celebrarse la vista y al amparo del artículo 752 de la LEC pueden ser modificadas.

Se relativiza por tanto respecto a las mismas el efecto de cosa juzgada sin que ello signifique que en cualquier momento o bajo cualquier circunstancia puedan adoptarse medidas reguladoras de signo contrario o con un alcance personal o patrimonial más limitado.

En este sentido no es necesario reiterar la fundamentación jurídica, referente a la necesidad de que en el proceso de modificación de medidas se justifique la concurrencia de hechos de nueva consideración, que impliquen una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias anteriores, con cierto grado de permanencia y siempre que los nuevos acontecimientos sean ajenos a la voluntad de las partes.

Los hechos de nueva consideración, la persistencia y la directa relación con las medidas económicas de la sentencia son evidentes y quedan al margen de la voluntad del Sr Jose Miguel quien no ha provocado la pérdida de ingresos. Al hilo de todo ello es preciso poner de manifiesto que ningún hecho nuevo se ha hecho constar desde que se dictó la sentencia de Instancia hace ya dos años , lo que implica el mantenimiento de las circunstancias entonces concurrentes sin que sea de aplicación el artículo 752 de la LEC .

ES incontrovertido que el Sr. Jose Miguel está padeciendo un proceso grave en su salud desde Septiembre de 2014 pasando de percibir 1.600€ en el momento del convenio (o mucho más según palabras de la Sra. Soledad en el acto de la vista), a una cifra en torno a los 700€ consecuencia de su incapacidad laboral temporal, habiéndose justificado dicha suma y recalculado en función del número de días a que se refieren los justificantes de los ingresos. Decir como argumento que el Sr. Jose Miguel no está tan mal o que no está incapacitado para el trabajo no merece mayor comentario al constar su situación de baja laboral y una directa relación con el cáncer de páncreas que padece o ha padecido. No existe constancia alguna de un alegado proyecto empresarial ni consta que la calificación de la incapacidad o los ingresos derivados de la misma hayan variado.

Es incontrovertido igualmente que la Sra. Soledad ha pasado de no percibir ingresos a fecha de la sentencia de Instancia a obtener una remuneración aproximada de 850€. Se insiste en que no se ha justificado ningún cambio posterior presumiéndose el mantenimiento de la capacidad adquisitiva.

En este contexto la reducción de la pensión a 120€ aplicando criterios de proporcionalidad es adecuada, considerándose dicha cifra dentro de los parámetros de esta Sala valorando la fuerte disminución de ingresos, las mayores posibilidades de la perceptora directa de la pensión y el complemento que se ha de obtener como consecuencia de los pactos del convenio que no se han visto afectados. Así, la disminución de la pensión afecta exclusivamente al primera apartado del pacto cuarto manteniéndose el pago por mitad y la forma de satisfacción de las partidas reflejadas en los párrafos segundo y tercero entre los que se incluyen los gastos escolares que, salvo pacto de las partes, habría estado incluido dentro de la pensión de alimentos. Al haberse pactado el pago diferenciado y al no ser objeto de la demanda de modificación, se mantiene dicha obligación en los términos del convenio de 1 de octubre de 2013. Ello implica la satisfacción de entre 75 y 100€ mensuales por parte del Sr. Jose Miguel , alcanzándose una cifra para el soporte de Encarna , proporcionada a los ingresos y posibilidades del pagador aún en el supuesto de que comparta gastos con su nueva pareja.

La prueba en definitiva está correctamente valorada y las normas jurídicas, esencialmente el artículo 211-6 CCCat referente al interés de la menor, el artículo 233- 7 referente a los requisitos de la modificación de medidas y el artículo 237-9 CCCat referente a la proporcionalidad en el pago, han sido aplicadas con rigor y con criterio jurídico por el Juzgador de Instancia conllevando todo lo expuesto la desestimación del recurso.



TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación con el artículo 394 de la LEC y al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Soledad contra la Sentencia dictada en fecha 17 de Febrero de 2016 por el Juzgado de primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 debemos confirmar la misma con expresa imposición de costas a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Los Magistrados :