Sentencia CIVIL Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 877/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 877/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 738/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA,S.A
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Marí Juana , Eliseo , María Esther
Procurador/a: ALBERTO COBAS OTERO
Abogado/a: GEMMA FRADERA MULA
SENTENCIA Nº 317/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 26 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 738/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aEulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA,S.A contra Sentencia - 27/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a ALBERTO COBAS OTERO, en nombre y representación de Marí Juana , Eliseo , María Esther .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr Cobas Otero a instancia de DOÑA Marí Juana , sucedida una vez fallecida ésta por sus hijos DON Eliseo y DOÑA María Esther contra la mercantil CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador Sr. Acberola y asistida de letrado, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de fecha 2 de noviembre de 1999 y CONDENO a la entidad demandada a pasar por la anterior declaración de nulidad y al reintegro a los actores de la cantidad de 18.000 euros correspondientes al importe de nominal de los títulos de Participaciones Preferentes de los que eran titulares , antes del canje en acciones , todo ello sin perjuicio de la devolución por la actora de la suma de 5.991,92 euros a la demandada correspondiente a la cantidad percibida por la adquisición de las mismas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Todo ello, más los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta su completo pago.

Todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/03/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda presentada por Dña. Marí Juana contra CATALUNYA BANC SA, en la que la parte actora solicita que se declare la nulidad por vulneración de normas imperativas o por ilicitud de la causa o por error en el consentimiento, o alternativamente la resolución por incumplimiento, de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 2 de noviembre de 1999, y se condene a la demandada a devolver a la actora la suma de 18.000 € sin perjuicio de la devolución por parte de la actora de la suma de 5.991,92 €, correspondiente a la cantidad percibida por la venta de acciones al FGD, más el tipo de interés medio ofrecido por la demandada durante la suscripción de las participaciones preferentes para los depósitos a plazo fijo, o en su caso el interés legal del dinero, minorado en las remuneraciones recibidas por la actora.

Aduce la demandante, persona de avanzada edad, sin estudios y cliente de Caixa Catalunya, que en el año 1999 el personal de la sucursal bancaria le ofreció la posibilidad de depositar 24.000 € en un producto que ofrecía una alta rentabilidad y que podía ser rescatado en cualquier momento estando garantizado en su totalidad, suscribiendo el día 2 de noviembre de 1999 participaciones preferentes serie A por el importe mencionado. En fecha 29 de noviembre de 2004, la Sra. Marí Juana vendió participaciones preferentes por importe de 6.000 €.

La actora sostiene que no se le ofreció información precisa, veraz, imparcial y clara de las características y riesgos del producto que estaba contratando, estando en la creencia inferida por parte del empleado de la entidad de que estaba suscribiendo un depósito bancario sin riesgo alguno y con un elevado rendimiento dirigido a clientes VIP.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013, las participaciones preferentes y la deuda subordinada fueron canjeadas por acciones de Catalunya Banc, que posteriormente la actora vendió al Fondo de Garantía de Depósitos percibiendo la cantidad de 5.991,92 €, por lo que ha sufrido una pérdida de 12.008,08 € en relación al capital inicialmente invertido.

A la pretensión deducida se opuso la demandada CATALUNYA BANC SA alegando que no asumió la función de asesora financiera, que la contratación se formalizó siguiendo todos los requisitos formales en vigor de ese momento, que no incumplió sus deberes de diligencia e información, que la acción de nulidad se ha extinguido con la venta de las acciones al FGD y que en todo caso deberían descontarse los rendimientos percibidos por la actora, siendo totalmente improcedente la aplicación del interés legal.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallès, estimando la demanda, declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 2 de noviembre de 1999 y condena a la entidad demandada al reintegro de la cantidad de 18.000 €, correspondiente al importe nominal de las participaciones preferentes, sin perjuicio de la devolución por la actora de la suma de 5.991,92 € correspondiente a la cantidad percibida por la venta de las acciones al FGD, todo ello más los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta su completo pago, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación alegando la falta de acreditación del vicio en el consentimiento, la necesidad de deducir los rendimientos percibidos y la improcedente aplicación del interés legal. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

La demandante Dña. Marí Juana falleció durante la tramitación del procedimiento, habiendo comparecido sus herederos Dña. María Esther y D. Eliseo . Asimismo, la demandada CATALUNYA BANC SA ha sido sucedida por la entidad BBVA.



SEGUNDO.- Acreditación del vicio en el consentimiento.

La recurrente sostiene que con la prueba documental obrante en las actuaciones se acredita sobradamente que la actora tenía, o pudo perfectamente tener, conocimiento de qué tipo de producto estaba adquiriendo y reprocha que no se entre a valorar la falta de diligencia de los clientes que no se han preocupado durante años de conocer donde estaban sus ahorros.

La demandada aduce también en este apartado que actuó como mera comercializadora, sin existir relación contractual alguna de asesoramiento financiero, alegando que el contrato de custodia y administración de valores no le obligaba a asesorar. El argumento no puede ser atendido.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal servicio, ni que la inversión se incluya en un contrato de gestión de carteras suscrito por el cliente y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

A propósito de esta cuestión, la STS de 13 de julio de 2015 señala: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.

4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En el caso que ahora examinamos, debemos concluir que existió asesoramiento. La actora indica en su demanda que fueron empleados de la sucursal bancaria de Caixa Catalunya quienes le ofrecieron las participaciones preferentes y no hay prueba que desmienta tal afirmación. La notoria comercialización masiva de productos complejos como el de autos ya indica que hubo asesoramiento.

La demandada aduce que no ha podido obtener la orden de compra, habida cuenta que la contratación data del año 1999, y señala que sólo tiene obligación de guardar la documentación durante un período de cinco años y que en esa época no era obligatorio realizar el test Mifid ni la entrega del folleto informativo.

Efectivamente, cuando se suscribieron las participaciones preferentes en el año 1999 no era preceptiva la realización del test Mifid, pero sí pesaba sobre la entidad bancaria la obligación de informar adecuadamente al cliente. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en SSTS de 8 de septiembre de 2014 , 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero de 2016 y 6 de octubre de 2016 , señalando en esta última que: ' Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de las dos adquisiciones de participaciones preferentes , ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos». ' La sentencia de instancia considera que la entidad financiera incumplió estas obligaciones de información y que ello provocó un error en el consentimiento de la Sra. Marí Juana al contratar, conclusión que la recurrente no ha logrado desvirtuar. La mención que la demandada hace a los documentos que la actora tenía a su disposición donde constan reflejados los movimientos de las participaciones preferentes, los rendimientos que iba percibiendo, así como la información fiscal, son claramente insuficientes para acreditar que la entidad financiera facilitó a la Sra. Marí Juana , antes de contratar, información clara, veraz, completa y comprensible de las características y riesgos de las participaciones preferentes que le fueron ofrecidas.

La recurrente dedica buena parte de este motivo de apelación a analizar la carga de la prueba en este tipo de procedimientos. Y si bien admite que la jurisprudencia viene declarando que la prueba de la información recibida por un cliente bancario en la contratación corresponde a la entidad financiera, aduce que, dado el tiempo transcurrido, la carga de la prueba debería revertir de nuevo a la actora por la imposibilidad probatoria e indefensión que se genera a la entidad financiera ya que ley la exonera de conservar la documentación, por el propio comportamiento dilatorio de la actora y por la dificultad de que las personas que comercializaron el producto recuerden lo que trasladaron al cliente y cómo se lo dijeron. Pero tampoco este argumento puede ser atendido.

Como reconoce la propia recurrente, corresponde a la entidad financiera probar que ha facilitado al cliente la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto antes de contratar, especialmente sobre los riesgos que la operación conlleva. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, por el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente. Ninguno de los motivos apuntados por la demandada justifica el efecto pretendido pues, a lo sumo, abundan en el principio de facilidad probatoria pero no cambian la imposibilidad de acreditar un hecho negativo, no siendo achacable al cliente dilación alguna por cuanto sólo puede reaccionar frente al error cuando advierte su existencia y eso, como es notorio, sólo ha sucedido recientemente.

Así pues, procede desestimar este primer motivo de apelación y confirmar la conclusión alcanzada por la Juez de instancia en orden a la existencia del vicio en el consentimiento denunciado determinante de la nulidad contractual.



TERCERO.- Efectos de la nulidad.

En el último párrafo del Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de instancia se consigna como efecto de la declaración de nulidad ' la devolución a los demandantes de la cantidad total invertida, más los intereses legales devengados desde las fechas de las respectivas disposiciones, y la correlativa devolución por parte de éstos de las sumas percibidas como beneficios o rendimientos de tales productos, con los intereses legales, y restitución a la demandada de la cantidad percibida por la actora '.

Sin embargo, en el Fallo de la sentencia se condena a la entidad demandada al ' reintegro a los actores de la cantidad de 18.000 euros correspondientes al importe de nominal de los títulos de participaciones preferentes de los que eran titulares, antes del canje en acciones, todo ello sin perjuicio de la devolución por la actora dela suma de 5.991,92 euros a la demandada correspondiente a la cantidad percibida por la adquisición de las mismas por el Fondo de Garantía de Depósitos, todo ello más los intereses legales desde la presentación de la demanda hasta su completo pago '.

Es evidente, pues, la discordancia entre lo señalado en el fundamento jurídico y el pronunciamiento contenido en el fallo que, pese a haber sido puesto de manifiesto por la parte demandada, no fue objeto de aclaración o corrección.

La entidad demandada solicita en este apartado la minoración de los rendimientos percibidos por la contratación de las participaciones preferentes, además del importe obtenido por la venta de las acciones, y considera improcedente la aplicación del interés legal.

La cuestión planteada ha sido resuelta por la STS de 11 de julio de 2017 que, en relación al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual y con cita de sus sentencias de fechas 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 y 4 de mayo de 2017 , declara: ' Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.-Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.-Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

5.-La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fallo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades pagadas por la entidad recurrente a los adquirentes como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC .

Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. En primer lugar, no consta que los demandantes se acogieran a dicha oferta de adquisición posterior al canje obligatorio; y en segundo término, el resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor de los adquirentes (que es lo que deben restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no les produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir.' Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la entidad financiera viene obligada a restituir el importe de la inversión más sus intereses legales desde la fecha de la inversión y el comprador debe reintegrar los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono, así como el importe obtenido por la venta de las acciones recibidas como consecuencia del canje obligatorio, este último sin intereses.

La sentencia impugnada no lo declara así por lo que procede estimar el recurso de apelación formulado por BBVA en el sentido de fijar como efectos de la declaración de nulidad los señalados anteriormente.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallès en fecha 27 de febrero de 2017 en autos de Juicio Ordinario nº 738/2014, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha sentencia únicamente en el sentido de condenar a la entidad financiera a restituir el importe de la inversión más sus intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo la actora reintegrar los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono y el importe obtenido por la venta de las acciones recibidas como consecuencia del canje obligatorio, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :