Sentencia CIVIL Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1411/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000
Asunto núm 1575/2016
Rollo de apelación núm 1411/2017
S E N T E N C I A Nº 317/2018
En Cádiz a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Luis Francisco defendido por la letrado Sra.
Ana Isabel Macias Muñoz y representado por el procurador Sr. Ramírez Martín, y en el que es parte recurrida
EL MINISTERIO FISCAL y recurrida, y a su vez, impugnante de la sentencia, Florinda , defendida por el
letrado Sr. Don José Manuel Martos Rodríguez y representada por la procuradora Sra. Iglesias Herrero.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000 con fecha 19 de julio de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' S. Sª Acuerda: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Adolfo José Ramírez Martín, en nombre y representación de D. Luis Francisco contra Dª Florinda , representado por la procuradora Dª María Iglesias Guerrero, y en consecuencia declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en fecha 05/02/2000, en Algeciras (Cádiz), inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, entre los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Y como medidas definitivas se acuerda las siguientes: 1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor hija, Macarena , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se atribuye la vivienda familiar y el ajuar doméstico a la madre e hijas.

3º.- Régimen de visitas y comunicaciones entre el progenitor paterno y la menor hija Macarena En primer lugar, será el que los progenitores acuerden en cada momento de mutuo acuerdo.

Si existiese desavenencias regirá el siguiente: El padre puede comunicar con su hija Macarena : a) Los martes y jueves de cada semana desde las 17.00 a las 20.00 horas.

b) Los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

c) La mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa, correspondiendo la primera mitad a la madre los años pares y al padre los impares.

d) La navidad se divide en dos períodos: desde el 22/12 o el día que acabe el colegio a las 17.00 horas hasta el 3/12 a las 20.00 horas, y desde este momento hasta el último día de vacaciones escolares a las 20.00 horas. El día de Reyes la menor estará con el progenitores que no tenga su guarda ese período desde las 17.00 a las 20.00 horas.

4º.- En concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas Macarena y Mónica , el padre abonará a la madre la cantidad mensual de 800 euros, cantidad que se incrementará anualmente según el I.P.C., o índice que lo sustituya, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe.

Además, será a cargo del padre los gastos escolares y de clases y actividades extraescolares de las hijas.

Y los gastos extraordinarios será sufragados por ambos progenitores por mitad.

5º.- En concepto de pensión compensatoria el Sr. Luis Francisco abonará a la Sra. Florinda , la cantidad de 800 euros mensuales de forma vitalicia, cantidad mensual que quedará suspendida en los períodos que se encuentre incorporada al mercado laboral, y tenga unos ingresos mensuales superior al salario mínimo interprofesional.

Cantidad que se incrementará automáticamente según el IPC anual, que publique el INE y organismo que le sustituya, y que deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes por adelantado en la cuenta que la Sra. Florinda designe.

6º.- Los préstamos hipotecarios y personales de naturaleza ganancial, hasta su liquidación, serán a cargo del Sr. Luis Francisco . Y respecto de los vehículos serán a cargo de quien tenga su uso.

Los gastos inherentes a la vivienda familiar, como IBI y Seguro de Hogar será abonados por mitad.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por Luis Francisco gira en torno a la pensión compensatoria, la pensión alimenticia de las hijas y la contribución que se le fija de cara al pago de la hipoteca y los préstamos.

La sentencia de primera instancia señala para cada una de las hijas, 400 euros, como así se fijo en medidas provisionales previas más el 50 por ciento de los gastos extraordinarios. Es claro, como señala la Juez a quo, que han venido disfrutando de una situación económica y de una calidad de vida desahogada por mor del desarrollo, además de su trabajo como médico de familia en el SAS, de actividades económicas en la medicina privada y con los seguros hasta el punto de llegar a alcanzar rendimientos superiores a los obtenidos en el mismo SAS. Ahora bien el importe de dichas pensiones al igual que la pensión compensatoria ( con independencia del estudio de la temporalidad o no de ésta, que abordaremos luego) han de graduarse no en función de los rendimientos que con anterioridad se han obtenido sino en los rendimientos que realmente pueden y deben serle exigibles al apelante. El hecho que desarrolle o haya desarrollado una actividad económica extra fuera de su horario como médico del SAS de manera voluntaria, porque no se lo exigía nadie sino el afán por dotar a su familia y a los suyos de un mayor nivel economico y una calidad de vida superior, no puede conllevar, cuando se ha roto la convivencia y la paz familiar y se tiene una edad como la del apelante, 57 años, habiendo sufrido dos intervenciones por cáncer de estómago y teniendo un alto nivel de stress, que se le tenga y pueda exigir que lleve el mismo ritmo de trabajo como hasta ahora. Nadie puede imponerle al apelante la obligación de costear un estatus económico a sus hijas y a su exmujer a costa de su salud, trabajando más de lo moral y legalmente exigible.

El informe del médico, D. Fernando , cuya testifical-pericial no se consideró necesaria por la constancia escrita de dicho informe, hace constar que el paciente fue intervenido de un tumor carcinoide múltiple de intestino delgado en 2008, con recidiva en septiembre de 2010 de la cual fue intervenido, por lo que está en seguimiento, teniendo actualmente elevados los valores del CEA y sobre todo de la cromogranina A por el estado de Stress que tiene, ya que al ser un tumor neuroendocrino tiene una estrecha relación con los receptores de serotonina, todo ello referenciado por el cirujano especialista en carcinómatosis intestinal del servicio de cirugía del H. Virgen del Rocio de Sevilla, Dr. Luciano , que lo intervino de su recaida y lo sigue en la actualidad. También se hace constar que padece fibromialgia, siendo tratado de la misma, obésidad mórvida, lumbociatalgia derecha y de un sindrome ansioso-depresivo adaptativo severo. Dicho informe termina señalando que debe permanecer con el régimen de trabajo habitual de turno de mañana sin hacer guardias ni trabajos como los que realizaba anteriormente para las compañías de seguros, ya que la sedestación en coche prolongada para realizar visitas a los lesionados de tráfico por la provincia o la bipedestación prolongada en las guardias podría afectar gravemente a su patología lumbar y oncológica, esta última no por el esfuerzo físico como la primera, sino por el stress que conlleva el trabajo en exceso.

Dicho informe médico admitido en la instancia y cuya ratificación no se consideró necesaria, es suficientemente ilustrativo para que nos reafirmemos en los expuesto con anterioridad. Si bien le es exigible al Sr. Luis Francisco que cumpla con su trabajo ' normal' en modo alguno se le puede pedir que siga sacrificando su salud para obtener más ingresos, por lo que todos, absolutamente todos, han de adecuarse a dicha realidad y a los ingresos que se han documentado en las actuaciones provenientes de su actividad como médico del SAS, sin guardias, esto es, la cantidad de 2.200 euros mensuales aproximadamente. Por lo expuesto, constando que el domicilio habitual de la familia se ha atribuido a Florinda y a sus hijas, por cuanto que una de las hijas es menor de edad, y que el apelante ha pasado a vivir con sus padres, la cantidad que por alimentos éste ha de pasar a aquellas, ha de reconducirse a la cantidad de trescientos euros actualizable anualmente en la misma proporción de aumento que experimenten anualmente sus ingresos como médico del SAS.



SEGUNDO.- En orden a la hipoteca y prestamos el fundamento de derecho Quinto y el fallo establece que en cuanto a los prestamos hipotecarios y personales de naturaleza ganancial hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales serán a cargo del Sr. Luis Francisco .

No podemos compartir dicha apreciación.

La STS, Sala 1ª de 28 de marzo de 2011 , que reproduce lo ya sentado en la sentencia de 5 de noviembre de 2008 señala que La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.



TERCERO.- En orden a la pensión compensatoria, la sentencia recurrida establece que en concepto de pensión compensatoria, el Sr. Luis Francisco abonará a la Sra. Florinda , la cantidad de 800 euros mensuales de forma vitalicia, cantidad mensual que quedará suspendida en los periodos que se encuentre incorporada al mercado laboral y tenga unos ingresos mensuales superior al salario mínimo interprofesional.

El Sr. Luis Francisco pretende con su recurso reducir la cuantía y temporalizar la pensión y la Sra, Florinda pide la supresión de la suspensión en los periodos de incorporación al mercado laboral.

1) La pensión compensatoria.Requisitos. - El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil , Sección la, 24-11-2011 (rec. 567/20 l0 720/2011 , 19 de octubre , 719/2012 , 16 de noviembre , 335/2012 , 17 de mayo 2013 , 499/2013 16 julio , 20 de noviembre de 2013 .

Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que la doctrina de la Sala 1ª entre otras circunstancias a considerar '[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés. No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste.

2)-. El desequilibrio compensable y el momento a tener en cuenta para su determinación.- El desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008, RC n.º 2727/2004 ; 27 de junio de 2011, RC n.º 599/2009 , 10 de enero de 2012, RC n.º 802/2009 y 23 de enero de 2012, RC n.º 124/2009 ).

El desequilibrio económico, que constituye el presupuesto básico de la pensión compensatoria ha de haberse producido e n el momento de la ruptura matrimonial . Como señalan las SS.T.S. de 3 de octubre de 2008 y 19 de enero de 2010, es al tiempo de la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto la procedencia del reconocimiento del derecho a la pensión como la cuantía de la misma».

3) Juicio prospectivo .- Es reiterada la doctrina del TS que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud y recuperabilidad, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del receptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado-perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-;posibilidades de reciclaje o volver al trabajo anterior; preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se quiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina 'adivinación o futurismo '. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección».

En orden a la determinación de la posibilidad de superar el desequilibrio ha de ponderarse también el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permita alcanzar una situación de independencia económica, lo que resulta determinante a la hora de apreciar dicha situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( SSTS de 15 de junio de 2011 [RC n.º 1387/2009 ] y 23 de enero de 2012, [RC n.º 124/2009 ]).

En lo que concierne al supuesto que se somete a la consideración de esta Sala, ha de tenerse en cuenta que el matrimonio ha durado unos dieciseis años, habiendo existido una convivencia previa, pues la hija mayor nació con anterioridad a que aquel se contrajera. Al tiempo de la quiebra de la convivencia, la Sra. Florinda contaba con 45 años, teniendo a la fecha de la presente sentencia la edad de cuarenta y siete ( en octubre de 2018 cumplirá los 48) y aunque sea joven , lo cierto es que antes del matrimonio solo constan de alta en la Seguridad Social 585 días, carece de patrimonio que le pueda proporcionar rentas y no se puede, fuera de la adivinación, preveerse la posibilidad de que pueda reestablecer el equilibrio, pues aunque tenga la titulación de auxiliar de clinica, dada la situación existente de paro en esta zona y la edad, pocas posibilidades se ofrecen que puedan concretar con una cierta certeza una determinación temporal de la pensión. Por ello de conformidad con la doctrina mantenida en las resoluciones más recientes del TS acerca del juicio prospectivo( sin visos, ciertos y no adivinatorios, de la posibilidad de desarrollo profesional o económico de la beneficiaria)( véanse STS 545/2017, de 6 de octubre y 66/2018 de 7 de febrero , con cita a su vez de la 715/2017 de 24 de febrero , 369/2014 de 3 de julio , 304/2016 de 11 de mayo y 345/2016 de 24 de mayo ) para la determinación temporal o indefinida de la pensión, la Sala considera que ha de considerarse la condición de indefinida ( que puede ser vitalicia o no, según las circunstancias) y sin perjuicio de la posibilidad de revisión de esta sentencia si existe una actitud de desidia o desinterés en la búsqueda activa de empleo por la beneficiaria de la pensión, pues no se olvide que aún está en edad laboral y debe buscar su propio sustento.

Resta determinar el quantum de la pensión, considerada la pensión compensatoria con carácter indefinido, ante la imposibilidad actual de fijar un plazo, pero lo que sí ha de modificarse es la cuantificación que lleva a cabo la resolución de instancia pues no podemos traer a colación los ingresos del obligado, con anterioridad a la quiebra conyugal ( cuantiosos por lo acreditado en autos), pues atendiendo a las consideraciones médicas expuestas con anterioridad solo se le puede exigir que trabaje en su puesto de médico en el SAS pero no que se deje la salud a costa del bienestar de los demás trabajando, además, por las tardes.Por ello la Sala considera que tenemos que tener en cuenta para graduar, como lo hemos hecho con la pensión alimenticia de las hijas, la pensión compensatoria, sus ingresos como médico del SAS y las obligaciones a cargo.Por ello considerando que mensualmente obtiene unos 2300 euros, así como la obligación de abonar 300 euros por cada hija en concepto de alimentos, se fija en concepto de pensión compensatoria la cuantía de 300 euros mensuales. Como antes se dijo, con la actualización, no conforme al IPC sino en la misma proporción que experimente de aumento los ingresos del obligado como médico del SAS anualmente.

El recurso, la impugnación formulada por la Sra. Florinda va dirigido a la supresión del inciso final del apartado 5º del Fallo de la resolución de instancia que establece que la ' cantidad mensual quedará suspendida en los periodos que se encuentre incorporada al mercado laboral y tenga unos ingresos mensuales superior al salario mínimo interprofesional'. Dicho recurso ha de merecer acogida, pues parece que la resolución de instancia viene a otorgar un carácter alimenticio a la pensión compensatoria cuando su misión es compensar razonablemente el desequilibrio que se produce como consecuencia de la ruptura.



CUARTO.- Que al estimarse parcialmente ambos recursos, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Francisco y también el formulado por Dª. Florinda contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar en concepto de alimentos para cada hija la suma de trescientos euros mensuales y en concepto de pensión compensatoria, con carácter indefinido para Dª Florinda , la suma de trescientos euros, dejando sin efecto la suspensión que se acordaba para dicha pensión en los meses que se encontrara trabajando. Dichas cantidades se actualizaran anualmente aumentándolas en la misma proporción que experimenten los ingresos del Sr. Luis Francisco como médico del SAS.Se deja sin efecto lo establecido en la resolución respecto de los prestamos hipotecarios y personales de naturaleza ganancial que corresponde abonar a ambos cónyuges por mitad. No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, y con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./