Sentencia CIVIL Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 288/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0003476
Recurso de Apelación 288/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 300/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA
APELADO: D./Dña. Luisa y D./Dña. Isidoro
PROCURADOR D./Dña. YOLANDA LUNA SIERRA
MAGISTRADA: Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 317/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
300/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares a instancia de BANCO
SANTANDER apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ALBERTO NARCISO
GARCIA BARRENECHEA y defendido por Letrado, contra D./Dña. Luisa y D./Dña. Isidoro apelados
- demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. YOLANDA LUNA SIERRA y defendidos por
Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 29/11/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 29/11/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Yolanda Luna Sierra en nombre y representación de D. Isidoro y Dña. Luisa frente a BANCO SANTANDER debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINTO EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS (48.205'20 €) más el interés legal desde la presentación de la demanda.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de junio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 12 de febrero de 2008 se celebró contrato de préstamo en divisas con garantía hipotecaria (folio 64) entre Banco de Santander, S.A., como prestamista, y Doña Luisa y D. Isidoro , como prestatarios, ascendiendo la cantidad prestada a 279.365,08 € y a su equivalente en yenes japoneses.

Los prestatarios formularon la demanda iniciadora del presente procedimiento ante el aumento de la cuota de préstamo, debido a la depreciación del euro frente al yen; ejercitando la acción de indemnización de daños y perjuicios e interesando la condena de la entidad bancaria, por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, a abonar a los actores la cantidad de 71.802,56 €, más los intereses legales.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó parcialmente la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2017 se refiere a la denominación, características y regulación del préstamo que nos ocupa, señalando que '1.- La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio , declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente «hipoteca multidivisa»), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta ley, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID). 2.- La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que «no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad». 3.- Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57). Tampoco estarían comprendidas en el concepto de «negociación por cuenta propia» al que se refiere la sección A, punto 3, del anexo I de la Directiva MiFID (apartado 58) ni forman parte de la categoría de «servicios auxiliares» del anexo I, sección B, de la Directiva MiFID (apartado 62), pues esto solo sucedería si el crédito o el préstamo se concede a un inversor para la realización de una operación en uno o varios instrumentos financieros, cuando la empresa que concede el crédito o préstamo participa en la operación (apartado 63) y tales operaciones de cambio no están vinculadas a un servicio de inversión (apartado 67), ni se refieren a uno de los instrumentos financieros del anexo I, sección C, de dicha Directiva (apartado 68). Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71). Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73). Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74)'.



TERCERO.- Partiendo de que nos encontramos ante un producto complejo, la entidad bancaria ha de proporcionar al cliente una información clara y adecuada, a este respecto, la sentencia de la Sala Primera de 30 de junio de 2015 , remitiéndose a otra anterior de 20 de enero de 2014, indica que los 'deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1.201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar'. Posteriormente, el Alto Tribunal, en sentencia de 15 de noviembre de 2017 , citada en el fundamento precedente, indica que el banco 'no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos', añadiendo que 'Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa', además no se informó 'de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar'.

En el caso objeto de litigio, Banco Santander no proporcionó a los actores información sobre los extremos indicados, necesaria para llegar a comprender las características y riesgos del préstamo que se estaba suscribiendo; al menos, la demandada, a quien corresponde la carga de la prueba, no ha acreditado que diese al cliente dicha información. Doña Tarsila , directora de la sucursal que comercializó el préstamo que nos ocupa, compareció como testigo, manifestando que el banco no ofrecía el producto, siendo un tipo de préstamo hipotecario que solicitaban los clientes; añade que la información que se daba a los clientes consistía en advertirlos de una hipoteca beneficiosa en ese momento pero con dos variables: la evolución del tipo de cambio y del tipo de interés, pudiendo afectar el riesgo a la cuota, al capital y al interés; indica que no se hacían simulaciones porque no se sabía con certeza cuál iba a ser la evolución futura del cambio y de los tipos de interés; si bien, precisa que no recuerda cómo se comercializó el producto, en el caso concreto de los actores, ni la información que se suministró a los mismos.

Por otra parte, no podemos obviar el perfil de los prestatarios, concretamente D. Isidoro , cuenta con 46 años, tiene estudios de bachiller, habiendo trabajado de repartidor, aprendiz y actualmente de comercial en la entidad 'Dardalo, S.L.' (documentos nº 2 y 3 adjuntos a la demanda), Doña Luisa tiene también 46 años, ha prestado servicios en el sector del comercio y hostelería, como ayudante de cocina (documentos nº 4 y 5 aportados con la demanda); por tanto, ambos carecen de formación y conocimientos específicos en materia financiera.

En consecuencia, esta Sala considera que la demandada no cumplió su obligación de informar adecuadamente a los actores del producto que estaba comercializando, sin que éstos tuvieran conocimientos suficientes en estos temas para comprender el tipo de contrato que suscribían, lo que ocasionó que los actores desconociesen los riesgos reales del producto que estaban contratando.



CUARTO.- El art. 1.101 C.Civil establece que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', precepto en el que se basa la demanda para ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios, ante el incumplimiento de su obligación de información, lo que ha ocasionado la suscripción del préstamo multidivisa y finalmente la pérdida económica que han soportado los actores.

La sentencia apelada considera que 'se ha producido un daño a los demandantes, que se concreta en la pérdida patrimonial derivada de la contratación del préstamo multidivisa', añadiendo que 'Ese daño por otro lado, trae causa del incumplimiento contractual', puesto que 'Si D. Isidoro y Doña Luisa hubieran conocido la naturaleza y riesgos de este tipo de hipotecas, habrían podido compararlas con otro tipo de préstamos'.

Esta Sala, partiendo de la existencia de la relación contractual entre los actores y la demandada, del incumplimiento del deber de información, por parte de la entidad bancaria, y del considerable perjuicio económico que ha supuesto para los prestatarios la subida considerable de la cuota del préstamo y del capital, ante la depreciación del euro frente al yen japonés, entiende que la falta de información adecuada ocasionó que los actores concertaran el préstamo multidivisa, que les ha generado un importante perjuicio económico, que ha de ser indemnizado por el Banco Santander, el cual ha de responder de sus incumplimientos cubriendo los daños y perjuicios que ha ocasionado a sus clientes, valorados en 48.205,20 € por la sentencia apelada, sin que se haya quedado desvirtuada dicha cantidad por alegación o prueba alguna.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Alberto García Barrenechea, en representación del Banco de Santander, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares , en autos de procedimiento ordinario nº 300/2017; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0288-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 288/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe