Sentencia CIVIL Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 749/2017 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0007020
Recurso de Apelación 749/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 747/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. María Virtudes y D./Dña. Eliseo
PROCURADOR D./Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a once de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 747/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
3 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: BANKIA S.A., y de otra, como
Apelados- Demandantes: D. Eliseo y Dª María Virtudes .
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número número 747/2016, en fecha 26 de junio de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA por D. Eliseo y Dª. María Virtudes contra BANKIAS.A y, en su virtud: 1.Declaro la NULIDAD RELATIVA, (anulabilidad) del contrato de prestación de servicios de inversión, depósito de valores y compra de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009, suscritos entre las partes, por error en el consentimiento. 2. Acuerdo la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, correspondiendo por ende a la parte actora devolver a BANKIA S.A. cualquier cantidad o cosa recibida en virtud del contrato, ya sean intereses, acciones de la entidad o el precio de estas, si ya se vendieron; en el caso de las cantidades recibidas, devengarán a favor de la demandada el interés legal del dinero desde la fecha de su percepción; y BANKIA deberá devolver el importe del capital invertido, con su respectivo interés legal desde la fecha de entrega, 7 de julio de 2009. 3.La demandada deberá abonar los intereses del art 576 LEC, al ser una consecuencia jurídica de la estimación de la demanda e incluirse en el suplico que se condene a todas las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de nulidad.Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de julio de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El matrimonio formado por D. Eliseo y Dª. María Virtudes presentaron demanda el 14 de septiembre de 2016 contra BANKIA S.A a consecuencia de la situación derivada de lo acontecido en relación a la inversión que hicieron en 'preferentes' de la referida entidad lo que les había supuesto la pérdida de una parte importante de su inversión.

En la demanda ejercitaron además las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución de los contratos que afectaban a la suscripción 'de participaciones preferentes' porque entendían que el consentimiento que habían prestado era consecuencia bien de la actuación dolosa de la entidad bien de haberles informado de manera deficiente lo que había provocado que prestaran un consentimiento no válido por haber mediado 'error' y por último la acción resolutoria por éste último motivo, siendo su pretensión última que después de declarar la nulidad, anulabilidad o resolución de los contratos suscritos en su día por los mismos según se recoge en el suplico de su demanda, páginas 18 y 19, que se condenara a BANKIA S.A a devolverles lo invertido, cien mil euros mas intereses legales devengados, obligándose ellos a su vez a reintegrar lo percibido 'en concepto de cupones mas los intereses legales' y los títulos que tienen e su poder tras la conversión de las participaciones en acciones.

La demandada, BANKIA S.A, después de cuestionar cuál debería ser la cuantía del proceso -31.177,37€- alegó haber caducado la acción al deberse computar el plazo de cuatro años, artículo 1301CC, desde el 25 de mayo de 2009 que sería la fecha de consumación entendiendo por tal cuando cumplió el mandato de compra dado por los actores, y subsidiariamente, sino se aceptara dicha fecha, el 'dies a quo' debería ser desde que tuvieron conocimiento de 'su error' que sería el 10 de abril de 2012 o el 1 de junio de 2012, y para el supuesto de que no se declarara caducada la acción negaba la procedencia de lo pretendido por los actores porque del relato de la demanda resulta acreditado que sí hubo consentimiento por lo que no procedía la nulidad absoluta pretendida en primer lugar, ni tampoco las otras dos acciones, la de anulabilidad porque no hubo en ningún momento asesoramiento por su parte sino que actuó como 'intermediara' cumpliendo las obligaciones que en el marco de dicha actividad mediadora tuvo, además de no acreditar la relación causa/efecto los demandantes, y ser por último inexcusable dicho error, y tampoco habría lugar a la resolución porque sí informó, eso sí, en los términos que la misma mantiene que son los de mera intermediara, y tener los actores conocimientos en materia inversora.

Celebrado el Juicio se dictó sentencia en la que fue desestimada en primer lugar la caducidad opuesta por no considerar que el plazo de cuatro años hubiera transcurrido porque hasta el año 2013, sin precisar ni mes ni día, los actores no tuvieron conocimiento 'del error en que había incurrido y de la verdadera naturaleza del producto que había contratado', folio 288, antes de 'ese momento, como declara D. Eliseo , les decían en el banco que había que esperar porque se estaba buscando una solución'. Y procedió a continuación la Juez, partiendo de cuál era la naturaleza de las preferentes, perfil de los actores y cuál había sido la actividad desarrollada por la demandada, a examinar la prueba declarando probado que había habido en los términos dispuesto por la Ley del Mercado de Valores y jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del Tribunal Supremo una deficiente información reprochable a la demandada, quien no había actuado como una mera intermediaria sino que llevó a cabo un asesoramiento en la inversión, deficiente eso sí, generando esa actividad que el consentimiento prestado por los actores fuera erróneo por lo que estimó la acción de anulabilidad en los términos solicitados en la demanda; declaró la nulidad relativa 'del contrato de prestación de servicios de inversión, depósito de valores y compra de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009, (...) por error en el consentimiento' y acordó que las partes deberían restituirse de forma recíproca las prestaciones habidas, debiendo BANKIA 'devolver el importe del capital invertido, con sus respectivos intereses legales desde la fecha de la entrega, 7 de julio de 2009', los actores cualquier cantidad o cosa recibida en virtud del contrato; y condenó por último a la demandada al pago de los intereses del artículo 576 LEC al ser consecuencia de la estimación de la demanda y costas.

Apela lo resuelto la demanda quien centra el recurso en primer lugar en la improcedencia de no haber declarado caducada la acción de anulabilidad estimada para en segundo lugar alegar haber errado la Juzgadora al valorar la prueba al considerar que las suscripciones efectuadas por los actores estuvieron 'viciadas por error en la contratación' centrado en dos alegaciones que serían las declaradas probadas erróneamente: la existencia de asesoramiento que niega y sí haber cumplido su deber de información, y tener los actores 'experiencia inversora previa'.

Motivos a los que se opusieron los actores que solicitaron fuera confirmada la sentencia e impuestas las costas de esta alzada a la apelante.



SEGUNDO.-Reitera en esta alzada la demandada, BANKIA S.A, la excepción opuesta de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, artículo 1301CC por haber transcurrido el plazo de cuatro años, que en esta alzada ya no computa desde la fecha de 7 de julio de 2009 cuando se perfeccionó el contrato por el que adquirieron los actores las preferentes. Admite en consecuencia la recurrente que no se ha de confundir perfección con consumación, y hace suyo el criterio jurisprudencial, anterior eso sí, a la contestación a la demanda según el cual en este tipo de contratos de tracto sucesivo el día inicial no puede ser el de la perfección sino cuando tuviera conocimiento quien así acciona del error en el que habría incurrido.

Ese 'dies a quo' según la apelante no habría tenido lugar en fecha alguna del año 2013 como se recoge en la sentencia. Tesis de la juzgadora que según afirma infringiría la jurisprudencia unánime del Tribunal Supremo porque las únicas dos posibles fechas a tener en cuenta como inicio del plazo de los cuatro años serían el 1 de junio de 2012 o el 7 de julio del 2012, la primera es el día en el que se publicó 'que Bankia suprimía el abono de los correspondientes intereses de las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' o subsidiariamente sería cuando la parte actora 'debería haber percibido el siguiente cupón, esto es, el 7 de julio de 2012'.

Es indiscutible que el cómputo de los cuatro años habría tenido lugar si 'el dies a quo' fuera cualquier de las dos fechas antes referidas, y por el contrario si el inicio se computara a partir del 'año 2013' como se indica en la sentencia, que sería aunque no concrete mes ni día cuando bien tuvieron conocimiento o pudieron tener conocimiento de 'su error' no habría caducado porque a la fecha de presentación de la demanda no habrían trascurrido los cuatro años a los que se refiere el artículo 1301CC.

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de abril de 2018, remitiéndose a la de 29 de noviembre de 2017, entre otras, en las que hace referencia a la existencia sobre la caducidad, 'de una jurisprudencia sentada y establece' conforme a la que '(...)en la relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial de plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de interés, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Haciendo a continuación suyo lo resuelto por la Audiencia en apelación que tuvo en cuenta cuál fue el momento del que podía desprenderse que se conociera 'o pudiera llegarse a conocer realmente la existencia de una errónea representación de la naturaleza o caracteres esenciales del producto adquirido en un momento anterior (...)'.

De lo razonado por el Tribunal Supremo en sus sentencias resulta evidente que no fija como momento único como pretende la recurrente que el día inicial del cómputo de los cuatro años sea aquél en el que Bankia acordó suprimir el pago de rendimientos -cupones- y tampoco es indiscutible el día en el que se deja de percibir; ésta es una posibilidad entre otras varias en tanto pudiera ser las mismas un dato del que llegar a inferir ese conocimiento. Lo que tiene en cuenta el Alto Tribunal es que exista el conocimiento o que pueda obtenerlo el contratante siempre que él mismo le permitiera comprender cuál era la situación del producto y por tanto una realidad permanente y futura mas o menos establece, que era la no percepción de ninguna cantidad por dicho producto contratado y a partir de ahí, conocimiento de la existencia de ese error generador de su pretensión.

Y ese dato que supera la mera subjetividad, lo que es también relevante, es el acuerdo del FROB adoptado en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración; a través de dicha resolución de 16 de abril de 2013 se procedió a implementar la acción consistente en imponer a Grupo BFABankia la obligación de recomprar o instar a la compra de participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia; pudiendo optar los titulares de emisiones de deuda subordinada con vencimiento por optar entre deuda senior conservando su título original o suscribir acciones de Bankia; a partir de ese momento, al margen de posibles supuestos concretos, puede quien adquirió dicho producto conocer no solo el producto sino la existencia y entidad del error. La fecha de ese acuerdo es la de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, fecha ésta, a partir de la que pudo conocer, y por tanto pudo accionar, al menos en este supuesto. Y desde dicha fecha, a la de presentación de la demanda, lo que no se discute, no ha transcurrido el plazo de cuatro años.

Afirma la parte que esta Audiencia sigue de forma unánime su criterio, según el cual, sería en el año 2012, en esas dos fechas antes referidas, cuando debería iniciarse el cómputo, es decir, la fecha en la que dejó la parte de percibir los rendimientos, pero esto no es así como se comprueba de las resoluciones dictadas en este año, 2018, entre ellas la Sección 9ª en sentencias entre otras de fecha 21 de junio de 2018, la 10ª en resolución de 17 de julio de 2018, Sección 11ª sentencia de 19 de julio de 2018, Sección 12ª sentencia de 25 de mayo de 2018, Sección 13ª en sentencia de 15 de junio de 2018, Sección 14ª en sentencia de 29 de junio de 2018, Sección 18ª en la de 28 de mayo de 2018, Sección 19ª sentencia de 4 de julio de 2018, Sección 20ª en la de 29 de junio de 2018, Sección 25ª resolución de fecha 28 de mayo de 2018, y en similares términos la contenida en la sentencia de esta misma Sala de fecha 8 de mayo de este mismo año. Queda en evidencia a través de las resoluciones indicadas que no es el criterio seguido por esta Audiencia el pretendido por la parte sino otro distinto, que sería el acuerdo adoptado por el FROB, y en última instancia la ejecución de dicho acuerdo porque a través de ello sí tuvo o pudo tener la parte inversora conocimiento del hecho generador de los efectos que pretende sean solventados conforme a lo dispuesto en los artículos 1301 y siguientes del Código Civil.

La excepción opuesta no procedía que prosperara, como ya se ha indicado, porque desde que se produjo ese acuerdo, y/o se concretó en su caso respecto a los actores a la fecha de la demanda no han trascurrido cuatro años (año 2013 al 2016, al margen de precisión de fechas).



TERCERO.- El segundo motivo de error en la valoración de la prueba también ha de ser rechazado no solo porque la recurrente no da contenido a sus afirmaciones impugnatorias en los términos que exige la Ley de Enjuiciamiento Civil, según se infiere de lo dispuesto en el artículo 465.5 LEC, siendo ello preciso, porque lo que debe el tribunal de apelación es dar respuesta a 'los puntos y cuestiones planteadas en el recurso' lo que implica exponer cuál es el error de valoración de la Juez, no cumpliéndose dicha exigencia con afirmar que ha habido error al declarar que hubo asesoramiento por su parte, porque no tiene en cuenta que el 'asesoramiento' lo hubo 'en la inversión', extremo este último relevante y que omite, sin concretar además cuál es la razón de su interpretación que no se ajusta ni a lo que dispone la Ley ni a la jurisprudencia; Tampoco concreta el por qué de afirmar que no hubo error y que cumplió, menos aun cuando de la prueba revisada por este tribunal lo que se pone de manifiesto es todo lo contrario, primero, que la recurrente sí llevó a cabo el asesoramiento al que se refiere la sentencia sin que sea preciso contrato de gestión alguna para así declararlo. Y desde luego que no cumplió de conformidad con lo anterior las obligaciones exigidas por la Ley de informar y comprobar que lo informado era comprendido por los actores; omite la parte el examen de la prueba practicada. Es mas, este segundo motivo es consecuencia de un error de inicio por su parte que es considerar que no hubo asesoramiento y que su labor fue la de mera intermediaria, pero que así lo crea no significa que así se produjeran los hechos, porque a través de la testifical queda evidenciado que fue la recurrente quien ofertó este produjo, y en ningún caso cumplió el deber de información exigido por la Ley. Así lo ha declarado probado la sentencia siendo estos hechos consecuencia de la prueba documental y testifical que no ha sido desvirtuada por la apelante, debiéndose por tanto rechazar este segundo motivo, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- Desestimado el recurso deben serle impuestas las costas de esta alzada a la apelante conforme a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada BANKIA S.A contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuenlabrada en el Juicio ordinario número 747/2916 del que trae causa esta apelación, y CONFIRMAR la sentencia de fecha 26 de junio de 2017 dictada en dichos autos, imponiéndole a la recurrente las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.