Sentencia CIVIL Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 722/2016 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000722/2016
NIG: 3501942120130004123
Resolución:Sentencia 000317/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000528/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: BMW Bank GmbH, sucursal en España; Procurador: Alejandro Valido Farray
Apelante: Luis Pedro ; Abogado: Francisco Javier Romero Medina; Procurador: Andrés Rodríguez
Ramírez
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Carlos Augusto García Van Ischott
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de junio de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 722/2016, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número
528/2013 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana, siendo
apelante DON Luis Pedro , representado por el procurador don Andrés Rodríguez Ramírez y defendido por
el letrado don Francisco Javier Romero Medina, y apelada BMW BANK GmBH, SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por el procurador don Alejandro Valido Farray y asistida por el letrado don Rubén Pastor
Villarrubia, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la demandante BMW BANK GMBH contra la demandada D. Luis Pedro y: 1.- Se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de veintiseis mil setecientos veintiocho con nueve euros (26.728,09 €).

2.- Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y la mitad de las comunes.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio 2018.

Previamente se dio traslado a las partes a fin de ser oídas acerca de una eventual declaración de nulidad por abusiva de la cláusula obrante en el contrato litigioso que establecía una comisión de devolución por cada cuota impagada de 18 euros o de un 5% de la suma debida.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Entiende la Sala que el primer motivo de apelación expuesto por el Sr. Luis Pedro en su escrito de interposición pretende hacer valer un error en la valoración probatoria llevada a cabo por el juez de primer grado al haber considerado que se ha acreditado debidamente la cesión del crédito que tenía el apelante para con BMW Financial Services Iberica EFC SA a la mercantil apelada.

La apelada se adhiere a lo razonado en la resolución recurrida.

No se acepta la argumentación que respalda el motivo ya que con la demanda se ha aportado una escritura otorgada el 20 de octubre de 2009 de fusión por absorción en la que se documenta que la apelada absorbe a BMW Financial Services Ibérica EFC, SA, mercantil con la que el apelado suscribió el contrato de financiación litigioso. Y si alguna duda podía ofrecer la contundencia de la declaración de absorción en lo relativo a algún aspecto patrimonial de la absorbida que no pudiese verse afectado por la fusión, en el apartado IV de su Exposición se afirma con claridad ...adquiriendo la primera de ellas, a título de sucesión universal, todos los elementos patrimoniales integrantes del activo y pasivo de BMW Financial Services Ibérica EFC, SA..., lo que permite colegir sin ambages que la deuda del apelado para con esta última también pasó a la esfera patrimonial de la absorbente apelada.



SEGUNDO. El segundo y subsidiario motivo de apelación aduce pluspetición ya que considera que la suma debida sería la de 25.533,47 euros y no los 26.728,09 euros que reputa adeudados el juez de primera instancia. Los 1.316,42 euros que el apelante dice que se reclaman sin justificación corresponden a los gastos de devolución de cuotas impagadas, cifra que identifica la apelada como correspondiente a la comisión por devolución de recibos pactada.

La cláusula que establece la percepción de un 5% de cada cuota, con un mínimo de 18 euros, como comisión de devolución reviste, a juicio de la Sala, las características que de la abusividad predica la más moderna doctrina y por ello se dio previo traslado a las partes en esta segunda instancia a fin de que adujeran lo que estimasen conveniente, oponiéndose la apelada a dicha declaración de nulidad.

El artículo 82 del vigente Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera abusivas 'aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', reseñando igualmente que 'el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato'. Debiéndose, además, atender a que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste depende' Por su parte, el artículo 87 del mismo cuerpo legal considera abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contrarias a la buena fe, en perjuicio del consumidor y, sobre todo, al menos en lo que interesa a la cuestión debatida, 'la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Finalmente, el artículo 89 reputa abusivos 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. Recuérdese al respecto que es mayoritaria la doctrina que entiende nula la aplicación de comisiones (por reclamación, por posición deudora, etc.) que no responden a gastos efectivamente afrontados por la entidad acreedora.

Claro nos parece que un apunte negativo contable no puede generar un gasto como el que en muchos contratos se reclama por la falta de pago de una cuota. Y esto es precisamente lo que se detecta en el supuesto elevado a la Sala para su estudio, donde no se ha justificado el perjuicio o el detrimento patrimonial que sufrió o sufriría la empresa prestamista derivado del impago de cada recibo por el prestatario. Es más, tampoco aparece suficientemente destacado en el contrato este pacto perjudicial para el consumidor que, como hemos dicho, no responde a una efectiva disminución patrimonial de la financiera. Entendemos, por tanto, que la cláusula no supera el doble control de transparencia, de inclusión y comprensión, exigido por la más moderna doctrina, lo que nos lleva a reputar la cláusula nula y, en consecuencia, a estimar parcialmente el recurso.

La deducción de la suma percibida en aplicación de la cláusula declarada nula arroja como débito final la cantidad de 25.533,47 euros.



TERCERO. La parcial estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por DON Luis Pedro contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de San Bartolomé de Tirajana en el juicio ordinario n.º 528/2013, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución de modo que el texto de su fallo pasará a presentar la siguiente redacción: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la demandante BMW BANK GMBH contra la demandada D. Luis Pedro y: 1.- Se declara nula por abusiva la cláusula obrante en el contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles suscrito entre las partes el 26 de noviembre de 2007 que establece una comisión de devolución del 5% con un mínimo de 18 euros.

2.- Se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (25.533,47).

3.- Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y la mitad de las comunes.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.