Sentencia CIVIL Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 363/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00317/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36042 41 1 2016 0001432
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000503 /2016
Recurrente: ABANCA, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Alonso , Zulima
Procurador: GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO
Abogado: RUBEN PORTO PEDROSA
S E N T E N C I A Nº 317/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a once de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000503 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de

PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 363 /2017, en
los que aparece como parte apelante, ABANCA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO,
y como parte apelada, Alonso , Zulima , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GERMAN
FERNANDEZ SAMPEDRO, asistido por el Abogado D. RUBEN PORTO PEDROSA, sobre acción de nulidad
o anulabilidad, resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios., siendo el Magistrado Ponente el
Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ponteareas, se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: 1º.- ESTIMO la demanda formulada por la representación de Alonso y Zulima contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. ABANCA- NOVAGALICA BANCO.

2º.- DECLARO la nulidad del contrato de depósito y administración de valores suscrito con la demandada de 8 de agosto de 2005, por error invalidante en el consentimiento de la parte actora, con condena a la restitución de las respectivas prestaciones de las partes, de conformidad con el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente Resolución.

3º.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia, con excepción del séptimo en lo que se opone a lo siguiente.


PRIMERO.- Al estimar la demanda de los actores la sentencia de primera instancia declara la nulidad del contrato concertado con el Banco demandado y condena a la restitución de las respectivas prestaciones en la forma que establece.

La nulidad se fundamenta en el error como vicio del consentimiento de acuerdo con la vigente doctrina jurisprudencial que afecta plenamente al perfil minorista de los demandantes y resuelve todas las diversas cuestiones planteadas por las partes.

Solo recurre en apelación el Banco demandado y con dos únicos motivos.



SEGUNDO.- Alega el recurso como motivo primero infracción del art. 1301 CC y de la doctrina del Tribunal Supremo, por evaluar la sentencia erróneamente los requisitos para que puede estimarse la excepción de caducidad de la acción.

El fundamento tercero de la sentencia, en base a extensa jurisprudencia que cita, fija como dies a quo el 19 de julio de 2013, fecha en la que alcanzan conocimiento de los riesgos del producto adquirido.

El recurso pretende retrotraer esa fecha al 30 de septiembre de 2011, momento que en un caso asimismo de preferentes y subordinadas fija la S.T.S. de 20 de diciembre de 2011, por ser entonces cuando 'los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'.

Como ya hemos resuelto ante idéntica alegación, no basta esta sentencia aislada para fijar una fecha con el carácter general que pretende la parte apelante, del mismo modo que no siempre la resolución formal del FROB conlleva el cabal conocimiento que exige la doctrina jurisprudencial del mismo T.S.. En la misma sentencia citada, al igual que otras anteriores como la de 12 de enero de 2015 y también posteriores como la de 4 de abril de 2017, lo que establece la doctrina como día de conocimiento es el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Y esta comprensión real por parte de unas personas que ni siquiera residían en Galicia no tiene lugar hasta que se ejecutan medidas concretas como la devolución de parte de la inversión o su canje por acciones.

En esta línea la sentencia posterior de 4 de abril de 2017 concluye que el dies a quo no puede establecerse antes del año 2012, coincidente en ese caso con una previa reclamación al Banco.

Igual criterio se aplica a las abundantes noticias periodísticas que alega el recurso durante el periodo entre finales de 2011 y principios de 2012, pues tampoco con ellas se justifica una individualizada comprensión real de su error por parte de los demandantes.



TERCERO.- El segundo motivo es infracción del art. 1307 en relación al 1303 CC, puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación, con contravención de la doctrina jurisprudencial del T.S.

En base a este motivo el recurso formaliza la petición subsidiaria de que se establezca la obligación de la actora de restituir todas las cantidades percibidas por esta contratación declarada nula y los intereses legales de las cantidades que deber devolver.

Esta última petición es procedente por acorde con la vigente jurisprudencia y sin embargo omitida por el fundamento séptimo al que remite el fallo de la sentencia apelada.

Para estimar este motivo de recurso basta la remisión a las S.S.T.S. de 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 y 11 de julio de 2017.

Así lo hace también el Juez a quo, a pesar de la omisión de un expreso pronunciamiento sobre los intereses sobre los rendimientos percibidos desde la fecha de cada abono.

La unanimidad de este criterio hace innecesaria más fundamentación para estimar el motivo de recurso, pues la omisión parece deberse a un mero error material de la sentencia.



CUARTO.- La estimación de esta petición no se extiende por el contrario a la imposición de costas, consecuencia de una estimación sustancial de la demanda.

Porque además de apreciarse aquel simple error omisivo en el pronunciamiento condenatorio, la imposición de intereses se califica como un efecto ex lege de la nulidad y por tanto aplicable incluso de oficio como consecuencia ineludible de la invalidez.

Se ratifica por tanto la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, de acuerdo con el art. 394 LEC.

Y no se hace expreso pronunciamiento sobre las del recurso, por razón de la estimación de uno de sus motivos ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., en el único extremo de añadir al reintegro de los rendimientos percibidos por los demandantes sus intereses legales desde la fecha de cada abono, con confirmación del resto de los pronunciamientos y sin hacer imposición expresa de las costas de esta instancia.

Hágase devolución a la parte apelante del depósito constituído para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos