Sentencia CIVIL Nº 317/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 181/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00317/2018
N10250
CALLE GALO PONTE- 1
Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
MMB
N.I.G. 50297 42 1 2016 0021556
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000825 /2016
Recurrente: H.G. ALDEA DE FORMIGAL S.A.
Procurador: GUILLERMO GARCIA-MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI
Abogado:
Recurrido: COM. PROP. DIRECCION000 NUM000
Procurador: MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS DIECISIETE
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate
En Zaragoza, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a
del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2017
por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos
con el número 825/2016, de que dimana el presente Rollo de apelación número 181/2018, en el que han
sido partes, apelante, la demandada, 'HG ALDEA DE FORMIGAL, S.A.', representada por el Procurador

D. Guillermo García-Mercadal y García-Loygorri y asistida por el Letrado D. Luis Montes Bel, y, apelada, la
demandante, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 (Huesca)', representada por
el Procurador Dª Pilar Cabeza Irigoyen, y asistida por el Letrado Dª Guillermina Aguirregomozcorta Miguel,
siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo en parte la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 frente a HG Aldea de Formigal, S.A., y condeno a la demandada a que pague a la actora la suma de CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS (47.910 euros), absolviendo a la demandada de los restantes pedimentos instados en su contra, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 11 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sociedad demandada promovió la construcción de las viviendas que constituyen el edificio de la comunidad de propietarios actora, habiendo terminado la construcción en mayo de 2006.

La comunidad formuló demanda reclamando por los defectos constructivos, comunes y privativos, la cantidad de 161.976,39 euros. Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia condena al pago de la cantidad de 47.910 euros.

Dicha resolución es objeto de apelación por la sociedad demandada.



SEGUNDO .- La sociedad demandada, ahora apelante, fue la promotora y vendedora de las viviendas.

Tiene un doble carácter pues, por una parte, es agente de la edificación con las correspondientes obligaciones en ese proceso ( art 9 LOE ) y, por otra, como vendedor, está obligado a entregar a la parte compradora la vivienda según el contenido pactado ( arts 1.445 , 1.258 CC ) La pretensión de la demanda se basa en los contratos de compraventa. En contra de lo alegado en el recurso, así lo ha considerado la sentencia apelada, que parte de ese presupuesto en sus fundamentos de derecho primero y tercero para concluir sobre el incumplimiento de la parte demandada en determinados aspectos. Dicha parte no negó la relación contractual con los integrantes de la comunidad, de modo que carece de razón la alegación efectuada en el recurso respecto a que no se aportaron todos los contratos de compraventa.

Conforme al art 1.445 CC , el contrato de compraventa origina obligaciones recíprocas, de modo que el comprador, obligado a pagar el precio, ha de recibir la vivienda en las condiciones pactadas y con las exigibles de funcionalidad, seguridad y habitabilidad. Por tanto, el incumplimiento no viene determinado respecto a si la promotora se ha desvinculado o no del proyecto, sino a si ha entregado o no las viviendas en aquellas condiciones a las que se había obligado ( arts 1.101 , 1.258 CC ).

Las viviendas se entregaron en mayo de 2006, y si bien la demanda se interpuso en octubre de 2016, los defectos constructivos se apreciaron desde el inicio, como se puso de manifiesto ya en la junta de 8-12-2006, siendo comprobados pericialmente desde diciembre de 2010 según el documento nº 13 de la demanda. La sentencia ha considerado probada la existencia de varios defectos constructivos, pero también ha apreciado en algunos casos una falta de mantenimiento, lo que ha sido razón para reducir la indemnización en determinado porcentaje, de modo que el transcurso del tiempo desde la entrega de las viviendas es un factor que sí ha tenido incidencia en la decisión de la pretensión.

En cuanto a la legitimación, la sentencia detalla las actas de las que resulta la autorización para efectuar la reclamación, desde la de 6-10-2011 hasta la de 13-2-2017. Las declaraciones de la comunidad y la testifical del administrador justifican que hubo acuerdo para formular la demanda, aunque las actas no se redactaran correctamente. En todo caso el acuerdo de fecha 13-2-2017, ratificando la reclamación, pone de manifiesto la autorización de la comunidad para interponer la demanda.

Por tanto, en resumen, en contra de lo alegado en el recurso, la sentencia sí ha considerado la acción ejercitada por la comunidad, legitimada frente a la sociedad demandada en base a lo contratos de compraventa.



TERCERO .- Humedades en encuentro de chimeneas y faldones de cubierta.

La sentencia, acogiendo el informe del perito de designación judicial, condena al pago de 2.900 euros por la reparación del babero y 4.229,91 euros por pintura.

En el recurso se considera que la partida de pintura no está justificada porque el perito no visitó todas las casas, así como que no se ha tenido en cuenta la concurrencia de falta de mantenimiento. Asimismo, que se ejercita acción contractual y que el proyecto se ha cumplido.

Sobre esta ultima circunstancia, ya se ha indicado que la sociedad demandada, en cuanto vendedora, ha de responder de aquello que no cumplió frente al comprador, con quien se obligó ( art 1.101 CC ).

El perito de la parte actora vio las chimeneas en el estado inicial, apreciando que después se fueron modificando todas ellas. Si bien manifestó que no vio todas las casas, explicó que había partido de la premisa de que ya se habían pintado, que al haber sido defectuosa la ejecución en los encuentros debió producirse la humedad en las bajocubiertas y valoró el defecto.

El perito judicial consideró que lo ejecutado fue diferente a lo proyectado, que lo ejecutado ni es peor ni menos eficaz que lo proyectado, siempre que la ejecución hubiera sido correcta, lo que no ocurrió. Tuvo en cuenta ese perito los informes anteriores, doc. nº 18 de la demanda y n.º 13 y el informe de la demandada para concluir que se produjeron humedades porque no fue correcta la ejecución del encuentro entre el faldón de cubierta y el paramento vertical de la chimenea. Explicó que visitó cinco casas y que valoró las reparaciones llevadas a cabo, que consideró las humedades que podían producirse por las chimeneas y los paramentos que previsiblemente podrían haber sido afectados, y que incluso dos casas aún tenían signos de humedad.

En definitiva, en las pruebas periciales se explicó el defecto, su causa y las consecuencias.

En cuanto a la falta de mantenimiento, que es lo sostenido por el perito de la demandada, la sentencia lo aprecia, no en cuanto a la retirada de la nieve de la cubierta, sino en un inadecuado mantenimiento de la cobertura (remate) de la propia chimenea. Sin embargo, a diferencia de otras partidas, no se efectúa reducción de la cantidad reclamada.

Por tanto, y como también prevé la parte apelada, el recurso se estima en este aspecto y se aplica la misma reducción que la efectuada en otras partidas. Es decir, 7.129,91 menos un 33% (2.352,87 euros) resulta la cantidad a pagar de 4.777,04 euros.



CUARTO .- Humedades en sótano.

El perito de designación judicial se remite al informe de la parte actora. El primero no hace una suposición sobre la realidad del defecto de impermeabilización, sino que lo afirma porque comprobó las filtraciones el día de su visita, que llovió, viendo la entrada de agua según aclaró en la vista. Coincide con el perito del demandante en que hubo una incorrecta ejecución de la impermeabilización. Es decir, los dos peritos consideran que hay impermeabilización, pero que las goteras manifiestan un defecto de ejecución.

El perito de la parte demandada comprobó el problema (pags 54, 103), si bien no coincide en que la causa sea la señalada por los anteriores peritos, sino que lo atribuye a una total falta de mantenimiento ante las consecuencias de la nieve, que se hiela y afecta al pavimento y a la impermeabilización.

Sin embargo, en la edificación se debieron tener en cuenta las condiciones climatológicas y haber ejecutado con una impermeablización con capacidad para resistir nieve, teniendo en cuenta que podía permanecer y acumularse, lo que siempre es previsible en ese lugar y en viviendas que suelen constituir una segunda residencia y por ello no habitadas continuamente ( art 1.104 CC ).



QUINTO .- Paramentos de mampostería.

La parte apelante considera que la sentencia condena a lo que no se había pedido, incluido GG, BI, Sy S. Considera que en la demanda, pags 11 y 15 y doc n.º 18 bis, se solicitaron tres facturas, al igual que en un escrito posterior de 28-9-2017.

La parte actora solicitó por este concepto la cantidad de 19.835,47 euros según facturas de reparación, examinadas en el informe o doc nº 18 bis. El perito judicial observó lo construido y que se habían llevado a cabo dichas reparaciones, tuvo en cuenta el informe o doc n.º 13 y 18 de la demanda y las fotos incluidas y asumió esos informes así como el ensayo de porosidad del mortero de un laboratorio efectuado en 2011 para concluir que apreciaba defecto de ejecución. Partió de los conceptos reparados y facturados pero ajustando el precio por estimarlo excesivo, para concluir que correspondía el de 10.164, 94 euros, que es el reconocido en la sentencia.

Por tanto, dicha resolución sí condena al concepto reclamado (coste de reparar el defecto), si bien en menor cantidad que la solicitada, basada en facturas sin conceptos desglosados, lo cual es favorable a la parte demandada. La cantidad mencionada y objeto de la condena es la que corresponde a la ejecución material, resultado de calcular la medición y el precio según el anexo II del informe del perito judicial, más los costes de conceptos como GG. BI, S y S, que el perito judicial estimó necesario incluir.

En segundo lugar considera la parte apelante que el informe de perito de designación judicial se sustenta en otro informe técnico que no obra en el procedimiento (de laboratorio Arco Tecnos).

El perito judicial se remite al informe pericial adjuntado con la demanda, en el que consta que un laboratorio efectuó unos ensayos. Aunque no se aportó ese informe al procedimiento, el perito del actor lo asumió en tanto que ratificó su propio informe. Y el perito judicial explicó ampliamente que se le había facilitado ese informe, y que lo vio, para concluir que el material era más permeable de lo que debería ser y menos resistente. También añadió que aunque el informe de Arco Tecnos se refería al mortero de fachada, tras la inspección visual, en la que apreció el mortero disgregado y comprobación de defectos, consideró previsible que el defecto fuera el mismo en el pavimento.

El perito judicial, designado por poseer los conocimientos técnicos correspondientes para elaborar el informe explicó suficientemente sus operaciones y con su experiencia llegó a una conclusión congruente y aceptable, coincidente con el perito de la parte actora. Esa coincidencia puede ser una razón para aceptar la existencia del defecto frente a la conclusión del perito de la parte demandada, que atribuye todos los defectos a la falta total de mantenimiento. Además, ni la parte demandada ni su perito solicitaron se aportara el informe de Arco Tecnos, de modo que ahora no se puede alegar una indefensión no denunciada anteriormente ( art.

459 LEC ), ni tampoco presentaron otro informe distinto de laboratorio.



SEXTO .- Suelo de porche y terrazas.

Se alega en el recurso que el informe pericial se sustenta en el informe del laboratorio Arco Tecnos, no aportado y que además este examinó solo el mortero de fachada, entendiendo que el informe del perito judicial se sustenta únicamente en una comparativa visual.

En esta cuestión, procede hacer una remisión a lo expuesto anteriormente sobre el mencionado laboratorio y la prueba de perito de designación judicial, que tuvo en cuenta el informe de Arco Tecnos, llevó a cabo una inspección visual para alcanza runa conclusión según sus conocimientos y experiencia.

SEPTIMO .- Elementos privativos.

La sentencia, fundamento de derecho quinto, acoge defectos en la casa NUM001 en base a los doc n.º 26 (tarima, 4.583,48 euros), doc n.º 27 (pintura, 1.994,20 euros), pero reduciendo su importe aproximadamente en un 50%. También estima defectos en base al doc nº 28 (terraza, 601,80 euros), minorándola en dos tercios.

La parte apelante, respecto a los doc n.º 26 y 27 de la demanda, considera que el daño no está justificado y que esta partida ya se encuentra recogida en la valoración del daño del encuentro de chimenea y cubierta.

El perito judicial considera que las tres facturas corresponden a las deficiencias que ya señaló, si bien hace unas puntualizaciones (pag 36 del informe).

Dicho perito, respecto a la factura NUM002 indica que contiene cambio de tarima afectada por humedades y que incluye un precio y medición excesivos (pag 36 del informe), al igual que el perito de la parte demanda (pags 83, 105 de su informe). Por tanto, no cuestionando los peritos que la reparación obedezca a causa ajena a los defectos, se mantiene el derecho al cobro por esta factura (al margen de la cuantía), que también ha corregido el exceso apreciado por aquellos.

En cuanto a la pintura (doc nº 27), en el informe del perito judicial consta que esta partida la incluye en la de encuentro de chimenea con faldones. En el anexo II de ese informe consta la valoración de la reparación de las humedades en las viviendas, entre ellas la NUM001 , de modo que el desperfecto ya está reconocido en la partida de encuentros chimenea-cubierta. Se estima el recurso en este aspecto, no procediendo indemnización por la factura NUM003 .

La sentencia cuantifica prudencialmente de forma conjunta la cantidad a apagar por las facturas nº NUM002 y nº NUM003 . Excluida la factura nº NUM003 , y siguiendo la sentencia, procede fijar la cantidad a pagar por la factura nº NUM002 la de 2.500 euros (aproximadamente un 50% de su importe) En cuanto al doc n.º 28, se considera en el recurso que hay un error porque asciende a 601,80 euros por lo que la condena un tercio no puede ascender a 1.100 euros. Por otra parte se niega defecto en la impermeabilización.

En cuanto a esta última cuestión, el perito judicial acepta que la factura corresponde a defecto constructivo, por lo que se entiende justificado que se debió reparar la tela asfáltica de la terraza por defecto de impermeabilización.

En cuanto a la cuantía, el doc nº 28 de la demanda asciende a 601,80 euros, tal como se alega en el recurso, lo cual se podría haber corregido mediante la solicitud de aclaración de sentencia ( art. 214 LEC ), como alega la parte apelada. No obstante, siguiendo la sentencia, esa cantidad de 601,80 procede reducirla en un tercio por la mayor calidad del material colocado, resultando a pagar la de 401,2 euros (en lugar de 1.100 euros).

OCTAVO .- Implementos en el presupuesto de ejecución.

Atribuye la parte apelante incongruencia omisiva a la sentencia porque no se contiene pronunciamiento sobre la ejecución in natura, alegada en la contestación, y que la condena dineraria supone que un alto porcentaje de la cantidad objeto de condena corresponda a los implementos, de cuantía superior al valor material de ejecución. Por otra parte, los considera innecesarios porque ya ha habido reparaciones La parte no denunció anteriormente omisión de pronunciamiento, como estable el art 459 LEC para poder invocar en la apelación posibles infracciones, pese a que el art. 215 LEC contempla la posibilidad de solicitar complemento de una sentencia que no se pronuncie sobre cuestiones alegadas.

En general, las pretensiones sobre defectos de construcción pueden tener por objeto la ejecución de las obras de reparación, o bien el reintegro de las cantidades ya pagadas por reparar, o bien una cantidad determinada para que el propietario lleve a cabo la reparación. Si bien según el art 1.098 CC la regla general es la ejecución de las obras para reparar los defectos, hay circunstancias por las que puede ser más conveniente otra solución (sts TS 11-5-2012, de 10-3-2004, de 13-7-2005). Es lo que ocurre en el presente caso, en el que la parte actora solicitó condena dineraria y afirmó en la demanda que solicitaba fundamentalmente la reparación por equivalencia porque había perdido la confianza en que una eventual condena de hacer pudiera reponer las viviendas y elementos comunes en el estado en el que deberían haber sido entregados. De las actas de la Comunidad resulta que desde el inicio hubo quejas por los defectos, como expone la sentencia apelada. Según declaró la persona perteneciente a la sociedad demandada, la promotora permaneció en la urbanización para hacer arreglos, y aunque se llevara a cabo alguna reparación, no cumplió todo aquello que le era exigible, de modo que no satisfizo el interés de los comprobadores, estando justificada la pérdida de confianza.

El art 1.101 CC establece la obligación de indemnizar a quien incumpla sus obligaciones, lo que incluye todas las consecuencias derivadas del incumplimiento ( art 1.107 CC ). Los implementos, suponen un coste unido al de la ejecución material, tal como consta en el informe pericial donde se valoran las reparaciones que se han de efectuar, sin que se haya justificado que alguno de los conceptos incluidos en el presupuesto de reparación sea innecesario.

NOVENO .- Según lo expuesto la cantidad establecida en la sentencia de 7.129,91 euros se ha reducido a la de 4.777,04 euros, lo que, siguiendo el cálculo del fundamento de derecho cuarto, la cantidad establecida en esa resolución de 43.810 euros se reduce a la de 39.806,18 euros.

En cuanto a la casa NUM001 , la cantidad objeto de condena de 4.100 euros se ha reducir a la de 2.901,2 euros.

La cantidad total a pagar asciende a 42.707,38 euros (en lugar de 47.910 euros).

DECIMO .- La estimación parcial del recurso conlleva a no efectuar expresa imposición de costas ( art 398 LEC )

Fallo

Primero .- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Guillermo García-Mercadal y García-Loygorri contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017 recaída en juicio ordinario n.º 825/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de esta Ciudad y con revocación parcial de dicha resolución se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 42.707, 38 euros.

Segundo .- Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A. Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.