Sentencia CIVIL Nº 317/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1011/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1011/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 550/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 317
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 30 de Abril de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1011/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 550/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº9BIS de GRANADA, seguidos en
virtud de demanda de don Bernabe , representado por Manuel Evangelista Izquierdo y defendido por Gabriel
Martínez Asensio; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. , representado por Francisco Javier Gálvez Torres-
Puchol y defendido por José María Rivera Muñoz .

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 4 de Septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Evangelista Izquierdo, en nombre y representación de DON Bernabe , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de febrero de 2.008, otorgada ante la Notario de Granada doña María Soledad Gila de la Puerta, con número de protocolo 666.

2.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato que subsistirá en todo lo no afectado por la misma.

3.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. a abonar a DON Bernabe , todas las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, con abono de los intereses legales desde la fecha de pago de cada una de las cuotas y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

4.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A.(BANKIA), al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de Diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 25 de Abril de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. contra la sentencia de instancia, sustancialmente en base a Infracción del principio dispositivo y de congruencia en relación a la reclamación de cantidad efectuada por la cláusula suelo. La actora no fijó como hecho controvertido la nulidad de la cláusula suelo sino que solicita la devolución de cantidades como consecuencia de tal nulidad. La actora omitió tal hecho controvertido, por lo que no cabe una reclamación de cantidad por aplicación de la cláusula suelo cuando no ha sido instada la nulidad de dicha cláusula lo que impediría una reclamación de cantidad por dicho concepto.

Dado traslado a la actora se opone al recurso de contrario, alega sucintamente que si bien es cierto que no solicitó expresamente la nulidad de la cláusula suelo ello es debido a que la misma había sido suprimida, de conformidad con la documental aportada y que tal falta de expresa alegación no es óbice para que la entidad bancaria quede liberada de su obligación de devolver las cantidades derivadas de la aplicación de dicha cláusula suelo durante el tiempo en el que se aplicó, desde Febrero de 2009 hasta 2015.



SEGUNDO.- En las presentes nos encontramos limitado el recurso de apelación a la existencia de una incongruencia extra petitum de la sentencia de Instancia, en cuanto ésta declara la nulidad de la cláusula suelo cuando no ha sido tal declaración fijada como hecho controvertido.

Queda acreditada la existencia de la misma, establecida en el préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de febrero de 2.008, otorgada ante la Notario de Granada doña María Soledad Gila de la Puerta, con número de protocolo 666. En el mismo se estableció, entre otras, una cláusula limitativa de la bajada y subida del tipo de interés que establecía: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4% nominal anual; y como máximo al tipo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Posteriormente el 9 de Enero de 2015 las partes pactan la modificación de las condiciones financieras, como se acredita por el documento nº 3 adjunto a la demanda, donde entre otras, se elimina la aplicación de la cláusula suelo. Es por ello que la actora basa su demanda y oposición al recurso de apelación en la inaplicación práctica de la cláusula suelo en el momento de interponer la demanda, en virtud del citado contrato privado.

No se ha interesado por ninguna de las partes ni la nulidad ni la validez de dicho contrato, no siendo objeto del presente recurso. No obstante tal documento, al igual que en otras ocasiones se ha pronunciado este Tribunal (entre otras muchas, rollo 1025/2018) en consonancia con la Jurisprudencia mantenida por nuestro Alto Tribunal (entre ellas la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril ) constituye una novación de las condiciones pactadas en el préstamo original, que no convalida la nulidad de la cláusula suelo, pero sí mantiene su plena validez en adelante respecto a las condiciones pactadas en el nuevo contrato.

Pues bien, de una mera lectura de la demanda efectivamente se interesa la nulidad de la cláusula suelo, así en expresamente se expone la petición de dicha nulidad de la cláusula establecida en el préstamo de 2008, al interesar la nulidad de la cláusula por falta de cumplimiento del doble filtro de transparencia, alega en la demanda la falta de información de los prestatarios, así como el quebrantamiento de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, estando ante una condición general de la contratación. Efectivamente ante dicha nulidad solicita la devolución de cantidades hasta el año 2015, esto es, una vez se pactó por las partes la modificación de las condiciones financieras.

Tal cuestión de petición de nulidad 'implícita' ha sido igualmente resuelta por esta Sala, en concreto en el Rollo 77/2018, donde se expone en un asunto semejante al presente al no haberse solicitado la expresa nulidad de la cláusula suelo y establece que: 'Prescinde la sentencia apelada, de la doctrina jurisprudencial relativa a las pretensiones implícitas. Aquí, como en el caso de la STS de 28 de febrero de 2012 , aunque falta en el suplico de la demanda la solicitud expresa de la ineficacia o nulidad de ciertas cláusulas, se, piden las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento. Por tanto, como en la situación examinada por nuestro Alto Tribunal en la Sentencia antes citada, con cita a su vez de las STS de 9 de diciembre y 8 de marzo de 2010 , debemos evitar una interpretación formalista de las exigencias derivadas del principio de congruencia, sin que incurran en incongruencia los Tribunales cuando deciden sobre cuestiones implícitas o inseparables de las expresamente mencionadas pues, en tal caso, es claro que ninguna indefensión se produce para la parte contraria que lógicamente es conocedora de dicha circunstancia.

En este sentido, decía la STS de 28 de febrero de 2012 , ' si la parte demandante ha interesado una declaración sobre las consecuencias de la resolución contractual, es claro que está partiendo de ésta y solicitándola implícitamente' , siendo lo que ocurre en nuestro caso, respecto de la nulidad de las cláusulas de novación declaradas nulas, no cabe sino estimar que el del pronunciamiento del juzgado sobre su nulidad no es incongruente.

Como establece el Tribunal Constitucional, sentencia de 5 de noviembre de 2010 , en relación con la incongruencia extra petita, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Por tanto, superada la incongruencia, debemos a continuar examinar la validez de la cláusula suelo, estableciéndose en los propios hechos de la demanda, inicio de la página cuatro, la consideración de ineficacia de tal estipulación.

Es decir, aun no interesándose la nulidad de la cláusula suelo, implícitamente la actora así lo solicita.

Y en el supuesto de autos es más preciso aun, dado que efectivamente en la demanda se solicita tal nulidad a lo largo del articulado de la demanda si bien es cierto no reproduce en el suplico, pero que además alega o justifica tal supuesta ausencia de petición en el hecho de que en el momento de interponer la demanda la cláusula suelo ya no estaba vigente al ser sustituida por el pacto o acuerdo privado en el que las partes convinieron expresamente la eliminación de tal cláusula suelo.

En conclusión, procede la desestimación del recurso formulado por la demandada, debiendo confirmarse íntegramente la sentencia de instancia en la que se acuerda tanto la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario de fecha 29 de Febrero de 2008 como la devolución de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación en el año 2015.



TERCERO.- Respecto a las costas procesales, desestimado el recurso procede la expresa condena en costas en la instancia y por las causadas en esta alzada ( art. 398.1 Leciv ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar el recurso presentado por la representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A.

debiendo confirmar íntegramente la sentencia de fecha 4 de Septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada en el Juicio Ordinario nº 550/2017, con expresa condena en costas por las causadas en esta alzada, con pérdida del depósito a la apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.