Sentencia CIVIL Nº 317/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 27/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº27/2018- AUTOS Nº 566/16

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 de GRANADA

ASUNTO:J.ORDINARIO

PONENTE ILTMO. SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ

S E N T E N C I A N Ú M. 317/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.

En la Ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº27/2018 - los autos de J. ORDINARIO nº 566/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Zulima contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Julia Domingo Santos en nombre y representación de Dª. Zulima contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A y en consecuencia:

1.- Condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (61.897,32 € ). Cantidad que, en todo caso, devengará a favor del acreedor el interés legal conforme a lo establecido en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

posteriormente aclarada mediante auto de 19 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva dice;

'PARTE DISPOSITIVA:

Debo ACLARAR y ACLARO el error cometido en la Sentencia de fecha 29 de junio de 2017 dictada en el procedimiento ORDINARIO 566/16, y en consecuencia:

Subsanar el error cometido en el fundamento jurídico 5º de la Sentencia añadiendo, el siguiente tenor: 'En virtud del 394.1 de la LEC, se condena a la demandada al abono de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.

Decidido el asunto por este Tribunal colegiado, y estando de baja el Iltmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ para firmar la presente resolución, firmará por él el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez, haciéndose constar que el referido Magistrado de este Tribunal votó pero no puedo firmar ( art. 204.2 LEC).

Fundamentos

Primero.-La representación de BANCO BILBAO VICAYA ARGENTARIA, S.A (en adelante BBVA) recurre en apelación la Sentencia núm. 99/2017, de 29 de junio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Granada, posteriormente aclarada mediante auto de 19 de septiembre de 2017, que estimó la demanda interpuesta y condenándola a abonar a Dª. Zulima la suma de 61.897,32 euros y costas.

La entidad BBVA basó su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba ya que la vivienda no iba a ser destinada a residencia ni habitual ni ocasional, 2) errónea aplicación de las normas sobre distribución de la carga de la prueba correspondiendo la prueba del destino residencial a la actora hoy apelada, 3) errónea inclusión en el ámbito de la Ley 57/1968, de 27 de julio del trastero y plaza de garaje, constando además que dos pagos por importe de 18.538,18 euros de 18 de junio y 18 de agosto de 2007, respectivamente, tuvieron como destino el trastero y el garaje, 4) indebido establecimiento de un régimen de devengo de intereses por demora distinto para BBVA que el que se aplicó en el correspondiente pleito a la promotora del inmueble objeto de autos.

Por su parte Dª. Zulima se opuso al recurso alegando, en resumen, lo siguiente: 1) quedó acreditado el uso residencial de la vivienda, para lo cual no es necesario que el contrato contenga la mención a la Ley 57/68, de 27 de julio, 2) tanto la plaza de garaje como el trastero son anejos inseparables de la vivienda, y, 3) correcta fijación de los intereses en la sentencia apelada, ya que su imposición obedece al principio de la restitutio ad integrum.

El primer motivo del recurso consiste en alegar que Dª. Zulima compró la vivienda con fines especulativos, apoyando tal conclusión en que la misma era titular de una casa de gran tamaño en una zona mucho mejor de la ciudad, que es la que sigue habitando en la actualidad, siendo la única prueba desplegada en sentido contrario la testifical del hijo de Dª. Zulima, en cuya declaración basó la sentencia recurrida su decisión. A este respecto añade la apelante que la sentencia vulnera las normas sobre la distribución de la carga de la prueba, pues es la demandante quien debe soportar la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión.

Ciertamente corresponde a la actora probar la finalidad residencial de la vivienda adquirida. No existe una prueba tasada al efecto debiendo valorarse cada unos de los indicios obrantes en el cada caso. Así el primero de ellos es que en la propia demanda se identifique este destino residencial de la vivienda, mención que no siempre se incluye y cuya omisión constituye un indicio de la finalidad no residencial de la vivienda. En el presente caso la demanda si contiene dicha mención.

Además, también a valorar, el hecho de que el contrato de compraventa se haga constar que la compra es para vivienda, como ocurre en este supuesto, y que el comprador/a sea una persona física y no una persona jurídica que desarrolle una actividad empresarial (es el caso de las viviendas adquiridas con el fin de instalar una clínica) a que en todo caso no sea alguien dedicado a arrendamiento de viviendas. Tampoco es el caso, puesto que el contrato consta celebrado entre Dª. Zulima y la promotora, y no consta que la ahora apelada se dedique al arrendamiento de otras viviendas.

Por último, el hecho de que Dª. Zulima tenga otra vivienda en la misma localidad utilizada como residencia, no se niega que pueda constituir un indicio a tener en cuenta, pero ello no excluye que la segunda vivienda vaya a ser destinada a residencia definitiva, temporal o circunstancial.

Segundo.-Recapitulando, es cierto incumbe a quien demanda la carga de probar el fin residencial de la vivienda adquirida y que son varios los indicios a tomar en cuenta. Llegados a este punto resulta ilustrativa la SAP de Alicante de 26 de noviembre de 2018 (rec. 530/2018, FJ 3):

'(···) Pues bien, partiendo de tales alegaciones se extraen las siguientes conclusiones jurídicas.

En primer lugar, acerca de la carga de la prueba, siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, la STS. de 16 de noviembre de 2016 expone:

'Sin embargo, en el presente caso ya la propia demanda omitía cualquier referencia al uso residencial de los dos bungalows simultáneamente comprados por unas mismas personas, los demandantes, uso residencial que constituye un presupuesto para la aplicación de la Ley 57/1958 (...) siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.

Y en la de 24 de junio de 2016:

'Así, en el caso aquí examinado no solo se omitió cualquier referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas tanto en los tres contratos de 2006 como en el contrato litigioso de 2009, sino que, además, el hoy recurrente en su demanda, omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir, siendo así que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial' y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender ( sentencia 360/2016, de 1 de junio , con cita de las que conforman esta línea jurisprudencial)'.

De otra parte, la Sección 8ª ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia designos o indicios de que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, al hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de 'vivienda' del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria.

Pues bien, partiendo de dicha doctrina, se estima probado en este caso que la finalidad de la compraventa del inmueble por parte de la Sra. Casilda fue destinarlo a vivienda, pues frente a la reiterada calificación como tal en todos los documentos referidos (contrato, anexos, justificantes de pago, préstamo para su adquisición), los indicios de los que la entidad demandada trata de extraer una conclusión distinta por vía de presunciones no revisten entidad suficiente para ello, pue no existe entre el hecho probado y el hecho presunto el enlace preciso y directo que exige la jurisprudencia ( art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

En el mismo sentido resulta oportuna la cita de la SAP de Madrid de 21 de enero de 2019 (rec. 82/2018, FJ 4):

'(···) En nuestro caso, consta la adquisición de la vivienda en nombre propio por los demandantes, y que realizan dichos pagos a título personal, desvinculados de cualquier entidad mercantil, y en modo alguno se acredita de contrario -se ha de recordar que la carga de la prueba del carácter especulador o inversor de las compraventas corresponde a la demandada que la alega- que esa adquisición estuviera sustentada en la actividad profesional propia del sector inmobiliario o con finalidad especuladora, primando en consecuencia dicha protección de los compradores de viviendas para uso residencial , incluso de temporada, en los términos expuestos por dicha doctrina y jurisprudencia, no desvirtuando esa conclusión el hecho de que constase en el propio contrato de compraventa la previsión de una posible cesión a tercero (cláusula 8ª), o la tenencia de su propia vivienda habitual en otro país y de un apartamento en Torrevieja que se habría recibido en herencia siendo plenamente plausible su uso vacacional. Por todo ello no se puede colegir de tales circunstancias uso distinto del propio y personal, con finalidad inversora, y en consecuencia la valoración de la prueba realizada en la primera instancia es plenamente ajustada a derecho'.

En conclusión no es que baste con la testifical del hijo de la demandante, pero dicha testifical unida a los demás indicios constituye prueba suficiente del carácter residencial de la vivienda, o al menos, suficiente para trasladar la carga de desmentir dicha finalidad a la entidad apelante ( art. 217.3 de la LEC). Por otra parte nada de excepcional tiene que una persona de la edad de Dª. Zulima en lugar de vivir sola en una vivienda de grandes dimensiones prefiera trasladarse temporal o definitivamente a una más pequeña, si tal circunstancia le facilita su vida diaria. En atención a lo expuesto, este primer motivo del recurso no puede prosperar.

Tercero.-El segundo motivo del recurso es el relativo a si los trasteros y garajes pueden recibir el tratamiento de 'vivienda' a los efectos de la Ley 57/1968, de 27 de julio. La cuestión ha sido resuelta adecuadamente por la SAP de Cádiz de 06 de septiembre de 2017 (rec. 143/2016, FJ 2) conforme a la cual si en el título constitutivo del inmueble el garaje o trastero figura como anejo inseparable de la vivienda, la respuesta a la cuestión planteada será afirmativa. Si bien, no se descarta que independientemente de la cuestión de la forma de pago -en el presente caso los pagos como se alega en el recurso están diferenciados- si tales anejos se advierte que se han comprado como apoyo funcional a la vivienda, la respuesta seguirá siendo afirmativa, operando además como indicio cualificado el tratamiento fiscal que se haya dispensado a los citados anejos:

'(···) El problema que en relación a los garajes se plantea es el de su inclusión en el ámbito de protección de la Ley 57/1968. Es ello lo que provocó el rechazo de la pretensión en éste punto por el Juez a quo, quien explicó en la sentencia recurrida que, tratándose de dos plazas de garaje, 'no aparece justificada la obligación del promotor de prestar garantía por las cantidades entregadas, así como tampoco puede generarse una obligación ex lege para la entidad bancaria de exigir al promotor la constitución de tales garantías'. No podemos sin embargo compartir tan radicales afirmaciones.

Y es que en relación a trasteros, sótanos o garajes adquiridos por el comprador junto con la vivienda, la mejor doctrina, sin adoptar posiciones extremas en un sentido u otro, considera determinante el criterio de la accesoriedad. Quiere ello decir que si se adquieren como unidades independientes, no pudiéndose considerar viviendas y, desde luego, no estando destinados a domicilio o residencia familiar, no se aplicarían las garantías establecidas en la Ley respecto de las cantidades que el promotor exigiera que los compradores de tales trasteros, sótanos o garajes anticiparan antes o durante la construcción del edificio.

Por el contrario, si las mencionadas unidades inmobiliarias han sido configuradas en el título constitutivo de la propiedad horizontal como anejos inseparables de la vivienda, parece claro que también las cantidades que haya anticipado el adquirente para la adquisición de dichas unidades inmobiliarias estarán sujetas a las garantías previstas en la Ley 57/1968.

Al efecto es irrelevante que en el contrato o en los respectivos pagos anticipados el promotor desglose la cuantía total entregada por el comprador, diferenciando las cantidades que se aplican a la adquisición de cada una de las diferentes unidades de obra (vivienda, garaje, trasteros, etc.).

El criterio es más funcional, siendo índice relevante, pero no indispensable, que hayan sido configurados en el título constitutivo de la propiedad horizontal como anejos inseparables de la misma (tal y como exige el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

En el caso de autos, más allá de ser o no fincas registrales independientes, parece claro que la adquisicio?n de los garajes se efectúa de forma conjunta con la vivienda, en contemplación a la misma y para su servicio.

El primer garaje se reserva y adquiere de manera conjunta con la vivienda, lo que da idea de su completa y absoluta accesoriedad: se reservan ambos inmuebles conjuntamente y luego se suscriben los respectivos contratos privados de compraventa el mismo día y bajo idénticas condiciones como es de ver en el clausulado de cada uno de ellos.

Y en el caso del segundo de los garajes, el nº NUM000, debe destacarse que tiene un número correlativo con el anterior lo que también sugiere que queda al servicio de las necesidades de los ocupantes de la vivienda principal, es decir, que no se adquiere con finalidades de inversión o cualquier otra, sino para dotar a la vivienda de un segundo garaje, decisión relativamente frecuente en el actual mercado inmobiliario.

La representación letrada de los actores facilita argumentos adicionales (pero no menos importantes) cual son que se aplica un tipo de IVA (7%) correspondiente a viviendas para la compra de los garajes, y que el concepto fiscal de vivienda comprende también elementos como los que ahora nos ocupan'.

En el presente caso, independientemente de que la vivienda y los anejos aquí contemplados (garaje y trastero) sean o no fincas independientes, no puede negarse que no es actualmente contrario a la realidad social ( art. 3.1 del Cc) que la compra de una vivienda venga acompañada de la compra de incluso dos plazas de garaje. Razón por la cual nada de extraordinario tiene que Dª. Zulima comprara junto a la vivienda una plaza de garaje y un trastero estando ambos al servicio de la vivienda.

Por otra parte, si además no consta que la vivienda o los anejos hayan tributado por un tipo de IVA distinto y además ha obtenido la desgravación fiscal por vivienda, se impone que sean considerados vivienda a los efectos de la Ley 57/1968, de 27 de julio.

Cuarto.-Por último quedan por analizar dos cuestiones, la primera es la relativa a la prueba del impago por parte de la promotora, deudora principal, como presupuesto de la acción ejercida. En primer lugar partiendo de la base de que no puede el comprador reclamar doblemente un determinado importe, la responsabilidad como garante de la entidad bancaria receptora de las cantidades ingresadas a cuenta en la cuenta del promotor no exige la previa acción contra la promotora. En cualquier caso, consta que Dª. Zulima ejercitó la acción resolutoria del contrato y que la promotora fue declarada en concurso, no constando que haya recuperado las cantidades reclamadas, razón por la cual entra en juego la responsabilidad de la apelante.

En cuanto a los intereses deben imponerse desde la fecha del ingreso de las cantidades en la entidad bancaria por imponerlo así el principio de la restitutio ad integrumal que alude indirectamente la SAP de Madrid de 18 de septiembre de 2018 (rec. 604/2017, FJ 7):

'SÉPTIMO.- Por último, se suscita en el recurso la improcedencia del pago de intereses desde el abono al promotor , entendiendo la apelante que únicamente se deben devengar desde la reclamación.

En cuanto al devengo de intereses desde las fechas de los correspondientes ingresos en la cuenta bancaria es criterio bastante general que el inicio del cómputo de los intereses debe fijarse en el momento de la entrega del dinero por el comprador de la futura vivienda, pudiendo citarse al respecto los autos de las siguientes Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid: De la Sección 10ª de 24 de mayo de 2017 ; de la Sección 12ª de 10 de julio de 2017 ; de la Sección 14ª de 18 de julio y 10 de noviembre de 2017 ; de la Sección 18ª de 12 de julio de 2017 ; y de la Sección 25ª de 16 de junio de 2017 .

Como declara el auto citado de la Sección 14ª de 10 de noviembre de 2017

'con la lectura de los artículos 1-1 (garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual) y 2 a) (la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual) de la ley 57/68 de 27 de julio , creemos que queda absolutamente claro que el momento de inicio de cómputo de los intereses debe fijarse cuando se hizo la entrega del dinero a la promotora, pues no se aludiría a la obligación que tienen los promotores de garantizar las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales si los mismos estuviesen supeditados a un previo requerimiento de pago. Además la doctrina jurisprudencial siempre ha entendido que el plazo de inicio del cómputo de los intereses debe fijarse en el momento de la entrega del dinero del comprador de la futura vivienda, ver al respecto las sentencias del T.S. de 17 de marzo de 2016 y de 9 de marzo de 2016 , sin que se haya ocupado de que los referidos preceptos pudieran tener otra interpretación, sino exclusivamente si son compatibles con el artículo 20 de la LCS cuando se haya hecho un seguro para responder de las cantidades entregadas a cuenta(ver sentencia de 13 de septiembre de 2013 )'.

Así lo ha entendido también este Tribunal, entre otras en sentencia de 3 de mayo y 3 de julio de 2018 y en auto de 25 de octubre de 2017 '.

En conclusión por las razones expresadas en esta sentencia, el recurso debe desestimarse, confirmándose la sentencia apelada en todos sus extremos.

Quinto.-La desestimación de la apelación determina la imposición de costas al apelante ( art. 398.1 y 394 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la mercantil BANCO BILBAO VICAYA ARGENTARIA, S.A (en adelante BBVA) contra la Sentencia núm. 99/2017, de 29 de junio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Granada, que se confirma en todos sus extremos, con imposición de costas al apelante.

De existir deposito dese al mismo el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 27/2018 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.-

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,