Sentencia CIVIL Nº 317/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 265/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00317/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
EM
N.I.G. 36038 42 1 2017 0002212
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000407 /2017
Recurrente: Jose Ignacio
Procurador: ALEJANDRA FREIRE RIANDE
Abogado: MARIA DOLORES CARPINTERO VAZQUEZ
Recurrido: Carmela
Procurador: SONIA AGRA PIÑEIRO
Abogado: ERNESTO BALTAR FEIJOO
S E N T E N C I A Nº: 317/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a once de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000407/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4

de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265/2019
, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Ignacio , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, asistido por la Abogada Dª. MARIA DOLORES CARPINTERO
VAZQUEZ, y como parte apelada, Dª. Carmela , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.
SONIA AGRA PIÑEIRO, asistida por el Abogado D. ERNESTO BALTAR FEIJOO, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Freire Riande en nombre y representación de Don Jose Ignacio , frente a Doña Carmela representado por la Procuradora Sra. Agra Piñeiro absolviendo a la demandada de las pretensiones de la actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora (D. Jose Ignacio ), desarrollando una argumentación de error en la valoración de la prueba practicada, tanto en relación a las acciones principales deducidas (reivindicatoria de la titularidad privativa del resalido del muro de la fachada Norte de su propiedad, colindante con la finca de la demandada o, en su caso, declarativa de la existencia de un derecho de paso, sobre ese espacio hacia la parte posterior de su finca, con las accesorias de retirada de los muros que los ocupan) como a las acumuladas (sobre distancias ,de los Arts. 591 y 592 CC , con arrancamiento de hiedras y arboles a menos de 50 mes del referido muro o, en su caso, la corta de las ramas y plantas que invaden aquél y dañan su propiedad, procediendo al pintado y limpieza de su fachada Norte y a realizar anualmente podas y recortes impidiendo futuras invasiones), significando en este segundo caso que resulta incongruente la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden del recurso y comenzando por las acciones principales, atinentes a la titularidad privativa del resalido del muro existente en la fachada norte de la casa del actor colindante con la finca de la demandada y al reconocimiento de un derecho de paso sobre el mismo, hemos de desestimar el recurso, si bien en base a razones distintas de la sentencia. Efectivamente, centrándonos en el contenido reivindicativo de la demanda entablada, y partiendo de que no se niega sino que se acepta en la sentencia que el actor ostenta título a tales efectos, cuestionando solo la identificación en forma de lo reivindicado, la crítica a la valoración de la prueba realizada en la instancia es compartible en parte. A pesar de lo que sostiene el recurso, no deja de fijar correctamente la Juzgadora de la instancia cuál es el efectivo objeto reivindicado, reseñando en su Fundamento Jurídico 4º pfo. 4: 'Por tanto esa porción de muro resalido de un ancho de 40 cm que separa la casa del demandante y la finca de la demandada y que se eleve respecto de la finca de la demandada entre 50 cm y un metro, es la casa reivindicada por el demandante'. También ha de advertirse que establece correctamente la ubicación de la carga de la prueba del lado de la parte actora, en cuanto persigue el reconocimiento de un derecho de propiedad o de paso, de ahí su censura sobre el objeto de la prueba practicada a su instancia por principalmente dirigida a rebatir la contraria.



TERCERO.- Por otro lado, aunque se achaca a la fundamentación que prescinda de la prueba pericial y documental de la parte actora, lo que intenta el recurso, impropiamente, es hacer valer su planteamiento probatorio frente al seguido en la resolución. Así las cosas, centrada la cuestión en la dirimencia sobre la identificación del resalido del muro como parte integrante de la propiedad actora, contenido y seguible de su título de propiedad, la ponderación de las pruebas aportadas a autos dentro del análisis y remisión que habilita el recurso de alzada no nos lleva a tal conclusión. Los títulos de la parte actora no resultan determinantes y la situación fáctica analizada en correlación a las previsiones del C. Civil y del Derecho Foral de Galicia, no nos llevan a tal convicción sino a la presunción de una titularidad común o de medianería.



CUARTO.- La calificación del muro como de cerramiento de la vivienda del actor o de muro de contención de tierras sobre el que después se edificó aquella, planteamientos de uno y otro técnico, no resultan sólidos ni atendibles al 100% al converger una realidad actual y una insuficiente acreditación de la originaria que cuestionan ambos. Así, la diferencia de nivel e inclinación del terreno donde se ubica la propiedad actora, como recoge su técnico, con una pendiente aproximada del 12%, hace razonable una doble función de cierre y contención en la que también incide su modo constructivo. Por otra parte, aunque la configuración perimetral del mismo y su falta de continuidad hace el Este (fondo), puedan poner en cuestión su consideración como muro de contención, no puede desconocerse que la parte actora no alcanza a probar, conforme a lo prevenido en el Art. 573.3 C. Civil , que la pared hubiese sido construida en su integridad dentro solo de su propiedad, lo que supondría un signo contrario a la medianería. Al efecto la Juzgadora pondera la insuficiencia de la pericial actora y atiende a la medición y explicaciones sobre lo valorado en la pericia del técnico de los demandados, cuestión muy distinta de desestimar la acción reivindicatoria solo por una razón de superficie, extremo este sabido que a estos efectos es solo secundario. En este orden de cosas, la pendiente del terreno (oeste/este), el desnivel entre las propiedades o la configuración del muro como cierre de la planta semisótano, unido a la diferencia superficial, no pueden llevar a una presunción de titularidad a favor de la parte demandada, en línea con el Art. 75 LDCG 2/06 (antes el Art. 33 1/95). La parte demandada no acredita nada concreto en tal sentido y se rechaza su razón de usucapión, deducida en la instancia sin retomarse ésta en la alzada en la oposición.

Lo que sí es determinante es el hecho notorio de la construcción de las plantas superiores, significativamente sobre el muro con el retranqueo en su mitad, lo que nos lleva a concluir la naturaleza medianera del muro.

Situación ésta consolidada y así continuadamente entendida que se afirma también al resultar solo una pared de cierre a ladrillo, configurando una ocupación de solo su mitad en los términos del Art. 579 del C. Civil : 'Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros'.



QUINTO.- Es cierto que la actora esgrime en su recurso una línea jurisprudencial ( STS 5-X-1989 ), que refiere que cuando se hace un edificio colindante a un terreno no edificado cabe presumir no medianero el muro de separación, pero la realidad aquí es bien distinta. No se trata de un edificio como tal sino de una construcción unifamiliar donde los actores y reivindicantes fueron los que, al rehabilitar lo existente, retranquearon lo edificado sobre el muro o cierre anterior, dejando un espacio de 40 cms sin que la pretendida explicación sobre su uso y también su pretensión subsidiaria como derecho de paso se ajusten o respondan a la realidad y razonabilidad perceptible. Sin duda, ya lo adelantamos, resulta altamente chocante y contradictorio el pretender una servidumbre de paso sobre el muro, cuando se reclama inicialmente propio, presentando una configuración extraña (sobre muro/cierre) con un ancho inhabitual, discorde y disfuncional de 40 cms. Y tampoco es razonable el sostener un espacio propio para el mantenimiento de la fachada Norte, a modo de resío, pues no se llega a aducir siquiera esta condición, planteamiento impropio, por otro lado, al inexistir otra construcción en el terreno colindante a la que pudiese también servir ( Art. 75.3 LDCG 2/06). Además, en absoluto se hacía preciso tal retranqueo al resultar siempre factible el echar mano de la servidumbre temporal del Art. 569 CC . Con lo anterior se esgrimen como signos contrarios a la medianería el vuelo del tejado (30 cms) y una salida de humos, extremos éstos insuficientes por si mismos que, por otro lado, chocan con la vertiente del tejado de la casa del actor y su recogida de aguas, así como con la planicie de la fachada, sin ventanas ni piedras pasaderas, erigida retranqueada significativamente. No alcanzan aquéllas disposiciones a poder desvirtuar la condición medianera presumible y entendidamente otorgada por los propietarios anteriores de las fincas colindantes. En definitiva, hemos de desestimar el recurso en su pretensión principal, tanto en lo relativo a la titularidad exclusiva del actor sobre el espacio retranqueado del muro de colindancia de su fachada Norte como en relación al reconocimiento de un derecho de servidumbre de paso, en este caso además porque, más allá de que no responda a la lógica el que se pretende, tampoco se aporta título constitutivo conforme al C. Civil vista la escasa antigüedad concurrente (Arts. 537 y ss .).



SEXTO.- Entrando ahora en el segundo ámbito de las pretensiones actoras y del recurso, el relativo a arrancar las hiedras y arbustos a menos de 50 cms ( Art. 591 CC ), subsidiariamente a cortar las hiedras o ramas que invaden la propiedad y fachada del actor ( Art. 592 CC ), hemos de dar la razón al recurrente. Resulta llano, por acreditado pericialmente (Informe ampliatorio de fecha 16-III-2018 aportado por el actor, admitido en la Audiencia Previa, a los folios 200 a 203 y 206 a 213 en color) que se han plantado por la demandada distintos arbustos (tuyas y cañas) y que todas ellas (8 que relaciona) están a una distancia inferior a 50 cms del muro divisorio entendido medianero, de lo que se sigue la inviabilidad de su ubicación de ese modo conforme al Art. 591 C. Civil . No es la fachada de su casa el punto desde el que ha de medirse la distancia, sino la pared exterior del muro de colindancia, entendido medianero, al constituir éste, de ese modo, 'propiedad ajena' a la de la demandada donde se ubican las plantas, porque ajena es tanto la perteneciente a otros propietario(s) como la que colinda en medianería o mancomunidad conformando el muro divisorio. En ese sentido, estamos a la regulación, interpretación y entendimiento conjunto de las normas sobre distancias y obras intermedias en el caso de construcciones y plantaciones ( Arts. 589 a 593 CC ) por su propio objeto y finalidad, en cuanto establecen limitaciones legales del dominio en evitación de perjuicios y daños entre colindantes, pues no puede entenderse de otro modo. La distancia ha de medirse entonces en relación a la propiedad ajena y ya la tengan personas distintas del que planta o construye ya participen éstas en mancomunidad con otras, como aquí ocurre por la presunción de medianería del muro al que se aproximan en exceso, siendo evidente además el perjuicio o daño que pueden irrogarle.

SEPTIMO.- En relación, por último, a la petición de condena a la limpieza y pintado de la fachada Norte, con requerimiento de que no plante en el futuro e impida que crezcan plantas a menor distancia de lo permitido, resulta obvia la estimación de la segunda petición. En el caso de la condena a limpiar y pintar, tiene razón la parte recurrente en que no cabe desestimar tal pretensión porque, con posterioridad a la demanda, se haya procedido por la demandada a la retirada de la hiedra que crecía adherida a la fachada Norte del actor.

Tal actuar lo que revela es una modificación ulterior del estado de cosas que no impide la estimación de la situación denunciada, por concurrente a la fecha de la demanda, en aplicación de la ineludible litispendencia ( Art. 410 y ss. LEC /00). Pero dicho ello, lo que no se entiende acreditado es que se hubiese dañado mayormente la pared, fachada Norte del actor, al no aportar una prueba consistente que acredite, mas allá de la consecuente necesidad de su limpieza con la retirada total de la hiedra que trepaba por la misma, pues la propia naturaleza y orientación norte de la fachada la evidencia como un cierre especialmente expuesto a la climatología, precisando de un necesario mantenimiento. En suma, solo cabe la estimación del recurso en orden a la condena a la limpieza de la fachada Norte con el arrancamiento y retirada de la misma de todo lo que la invadía.

OCTAVO.- Acogiendo en parte la apelación y demanda deducidas no se hace especial imposición de las costas de la instancia ni de las derivadas de esta alzada ( Arts. 394 y 398 LEC /00). Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el Recuro de Apelación formulado por la representación de D. Jose Ignacio , contra la Sentencia de fecha 21 de Febrero de 2019 , dada en el P. Ordinario Nº 407/17 seguido ante el J.

de 1ª Instancia Nº 4 de Pontevedra (ROLLO Nº 265/19) y, dando lugar al Acogimiento Parcial de la demanda formulada por aquél frente a Dª. Carmela , la condenamos a que arranque las hiedras y arbustos que conforme a lo acreditado en la Pericial de la parte actora, trepan por muro de colindancia de la Fachada Norte de su propiedad, y se ubican a menos de 50 cms del muro/cierre Norte de colindancia, así como a la limpieza de la pared y fachada Norte arrancando toda la vegetación que la invada.

Asimismo la condenamos a que, en el futuro, no plante ni permita que crezcan plantas que contraríen las distancias que contemplan los Arts. 591 y 592 del C. Civil .

No se hace imposición de las costas de la instancia ni de las de la alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.