Sentencia CIVIL Nº 317/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 151/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
00321/2019
AUD. PROVINCIAL DE PONTEVEDRA SECCIÓN 6ª. - DIRECCION000
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2010 0019731
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000956 /2017
Recurrente: Abilio
Procurador: FELIX HOMBRIA GESTOSO
Abogado: CARLOS DIEZ ORDEJON
Recurrido: Zulima
Procurador: JORGE SUAREZ GARAYO
Abogado: MARIA LOURDES VILLARONGA ARTEAGA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 ,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº317/19
En VIGO a catorce de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000956/2017, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA NÚM. 5 DE DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000151/2019 , en los que aparece como parte apelante, Abilio , representada
por el Procurador de los tribunales, Sr. FÉLIX HOMBRÍA GESTOSO, asistido por el Abogado D. CARLOS

DÍEZ ORDEJO, y como parte apelada, Zulima , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE
SUÁREZ GARAYO, asistido por la Abogada Dª. MARÍA LOURDES VILLARONGA ARTEAGA.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Félix Hombría Gestoso, en nombre y representación de D. Abilio contra Dña. Zulima , representada por el Procurador D. Jorge Suárez Garayo y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada en nombre y representación de Dña.

Zulima , debo declarar y declaró extinguida la pensión de alimentos que D. Abilio debía abonar a favor de sus hijas Dña. Claudia y Dña. Rosalia , en virtud de la Sentencia de modificación de medidas de fecha 29 de 2011 que a su vez modificó la Sentencia de divorcio de fecha 23 de diciembre de 2005 .

Se mantiene la obligación de D. Abilio de abonar a favor de su hijo D. Sixto , la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de modificación de medidas de fecha 29 de 2011, en la cuantía de 200 euros mensuales, que se ingresará por mensualidades anticipadas en la cuenta designada al efecto por la madre y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o el índice que lo sustituya.

D. Abilio contribuirá en el 70% de los gastos extraordinarios de D. Sixto , previa justificación documental de los mismos.

Sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Abilio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 13 de junio de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estimó parcialmente tanto la demanda como la reconvención sobre modificación de medidas. Se declaro extinguida la pensión de alimentos que don Abilio debía abonar a favor de sus hijas doña Claudia y doña Rosalia , se mantiene la pensión de alimentos a favor del hijo don Sixto en la cuantía de 200 euros mensuales, y se declaró asimismo la obligación dde ? 65021; culpabilidad, citada implica la esponsabilidadel padre de contribuir en el 70% de los gastos extraordinarios de dicho hijo.

Don Abilio recurre el pronunciamiento sobre la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios invocando error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

En la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011 dictada en el proceso de modificación de medidas 1297/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 se fijó en 400 euros/mes el importe de la pensión de alimentos que don Abilio debía abonar por sus tres hijos Claudia , Rosalia y Sixto .

La parte recurrente alega que su hijo Sixto , que en la actualidad tiene 21 años (nació el NUM000 de 1998), se encuentra sin escolarizar ni ejerce oficio o profesión laboral alguna, por lo que la cantidad de 133,30 euros que se fijó en el proceso de modificación de medidas cuando tenía 13 años y estudiaba es suficiente para cubrir las necesidades del mismo.

En el recurso se parte de un argumento erróneo, ya que en la sentencia de 29 de septiembre de 2011 no existe declaración expresa de que el importe de 400 euros fijado como pensión de alimentos deba imputarse de forma proporcional entre los tres hijos, por lo que no es correcto afirmar que se ha producido un aumento de la cantidad de 133,30 euros a 200 euros en la pensión correspondiente al hijo Sixto .

El artículo 93 CC contempla la fijación de alimentos a los hijos mayores en el marco del proceso matrimonial, aunque supeditándolo a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, que continúen viviendo en el domicilio familiar y que carezcan de recursos propios, esto es, que concurra el presupuesto de la necesidad, en los términos previstos en el artículo 142 CC . Este precepto responde a la constatación de que la mayoría de edad no va acompañada, en la mayoría de los casos, de una independencia personal y económica, ya que la realidad social actual demuestra que la consecución de dicha independencia económica obliga a prolongar la situación de dependencia familiar para obtener un medio de subsistencia. Se trata de supuestos en que el hijo presenta una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad.

En la SAP de Toledo secc. 1ª de 21 de mayo de 2014 se señala que 'la obligación alimenticia en pro de los hijos del matrimonio mayores de edad no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis (en esta línea, SS de la AP de Madrid de 29.10.10 y 27.4.2011 , AP. Soria de 5.12.12 , AP. Salamanca de 5.12.12 ), pues ello iría en contra de la filosofía inspiradora de los arts. 142 y ss. del Código civil . Los hijos mayores de edad, si conviven en el domicilio familiar y sin independencia económica, tendrán derecho a la percepción de alimentos, conforme al artículo 93.2 en relación con los arts. 142 y ss. del Código Civil , si no han terminado su formación o carecen de recursos propios por causas a ellos inimputables (art.

152), pero no cuando la necesidad provenga de falta de aplicación al estudio o al trabajo. En el caso de hijos mayores hay que ponderar consecuentemente su capacidad para la propia manutención realizando trabajos siquiera temporales, y su aplicación a los estudios, puesto que la necesidad de origen endógeno -por falta de rendimiento, abulia- motiva la extinción de los alimentos ex art. 152 CC ( SAP Las Palmas de 18.2.2013 )'.

En el presente caso se aporta una solicitud de matrícula del hijo Sixto en Formación Profesional Básica en el curso 2017-2018 y la cuantía de la pensión no invita a pensar que prefiera limitarse a percibir la misma con cargo a su progenitor antes que proseguir sus estudios o desempeñar un puesto de trabajo que le permita alcanzar una independencia económica y tomar las riendas de su propia vida. Resulta relevante el hecho de que el alimentista en la actualidad tiene 21 años, edad ésta en la que los jóvenes que se han decantado por seguir estudiando aún no han finalizado su formación, ya que cuestión distinta es que tuviese unos cuantos años más y permaneciese sin encontrar trabajo o no existiese un adecuado rendimiento académico, porque en estos casos sí podría plantearse la extinción de la pensión de alimentos.

La parte recurrente no alega la imposibilidad de hacer frente al importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia; de hecho venía abonando 400 euros para tres hijos, por lo que a la vista de los ingresos de cada uno de los litigantes se considera adecuada la cantidad de 200 euros fijada como pensión de alimentos a favor del hijo Sixto .

Debe en este punto desestimarse el recurso de apelación.



TERCERO.- Gastos extraordinarios.

Ni en la sentencia de divorcio de 23 de diciembre de 2005 ni en la sentencia de modificación de medidas de 29 de septiembre de 2011 existe un pronunciamiento expreso acerca de los gastos extraordinarios de los hijos, ignorándose cómo se han abonado estos a lo largo de estos años. En la reconvención doña Zulima manifestó que hasta ahora se ha hecho cargo de dichos gastos y solicitaba que se impusiera el pago de los gastos extraordinarios de sus hijos Rosalia y Sixto asumiendo el señor Abilio el 70% y la señora Zulima el 30%. En la sentencia se declaró extinguida la pensión de la hija Rosalia , pero se estableció dicho porcentaje en relación con el hijo Sixto .

Toda vez que hasta ahora ningún pronunciamiento se efectuó sobre dichos gastos parece adecuado imputar los mismos por mitad a cada uno de los progenitores en tanto se mantenga la pensión de alimentos del hijo Sixto .

Lo expresado lleva así a estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de declarar que cada uno de los progenitores debe contribuir en un porcentaje del 50% en los gastos extraordinarios de su hijo Sixto .



CUARTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Félix Hombría Gestoso, en nombre y representación de don Abilio , contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , revocamos la misma únicamente en el sentido de declarar que cada uno de los progenitores debe contribuir en un 50% a los gastos extraordinarios del hijo don Sixto , manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 LEC .

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012015119.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.