Sentencia CIVIL Nº 317/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 761/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 317/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la ciudad de Almería a 19 de mayo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 761/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 1399/18, entre partes, de una como parte demandada apelante la entidad bancaria BANCO DE SABADELL, SA, representada por LA Procuradora Dª. María del Mar Gázquez Alcoba y dirigida por la Letrada Dª. Claudia Falgas i Navarra; y de otra como actora apelada D. Victorio, representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigido por la Letrada D. Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 14 de marzo de 2019, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Victorio, representado por el Procurador DON JAVIER FRAILE MENA, contra la entidad contra la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusivas, de parte de la cláusula de gastos (cláusula quinta), por la que se imponen al prestatario la totalidad de los gastos de tasación y de los gastos notariales, registrales y de gestoría derivados de la formalización de hipoteca, y de la cláusula de intereses de demora (cláusula sexta), previstas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria formalizada en fecha 5 de diciembre de 2002 ante el Notario Don Juan Pérez de la Blanca Fernández con el número 2521 de su protocolo; con los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en su virtud:

1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de las citadas cláusulas abusivas del contrato suscrito con los actores; subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo demás.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al abono a la parte actora de la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (631,41.-€) por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de sus respectivos pagos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Se desestiman el resto de pretensiones de la demanda.

Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación, deliberación y Fallo el día 19 de mayo de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia en los términos interesados en su escrito. La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, solicitó la integra confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la apelante.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba acción de nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 5 de diciembre de 2002, que establece la imposición de la totalidad de los gastos que se devenguen a la parte prestataria, con devolución de la cantidad abonada por tal concepto por los prestatarios. La resolución resuelve el litigio con la siguiente atribución de gastos en la formalización del préstamo: ' De este modo, lo conveniente en el caso de autos, será realizar una distribución equitativa de acuerdo con la normativa reglamentaria siempre que exista una mínima reciprocidad y equilibrio entre las obligaciones de las partes. Y así, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho anterior, el Banco deberá asumir la mitad de los gastos notariales, a razón de 233,77 euros; la totalidad de los aranceles registrales, a razón de 140,70 euros; la mitad de los gastos de gestoría, por importe de 77,14 euros; y la totalidad de los gastos de tasación, a razón de 179,80 euros; lo que arroja un total de SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (631,41.-€).'.

La demandada interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, alegando error en la valoración de la prueba y en la doctrina aplicable en relación a la nulidad interesada de la cláusula de gastos, en tal sentido interesa la revocación del pronunciamiento relativo a la tasación por ser una obligación del prestatario. El actor apelado en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aparte de establecer unas normas generales sobre la contratación con los consumidores, en los arts. 85 a 90 efectúa un catalogo de cláusulas abusivas, bien por vincular el contrato a la voluntad del empresario, bien por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, bien por falta de reciprocidad, bien respecto al sistema de garantías de los bienes o productos, bien por afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato, bien a la competencia y derecho aplicable.

SEGUNDO.-En lo que interesa en esta alzada, cuestiona la entidad demandada que se le imponga el gasto por la tasación. Dicho esto, no desconoce la Sala que la nueva Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019 de 15 de marzo, que entro en vigor el 16 junio de 2019, impone, art. 14, los gastos de tasación al prestatario y los de gestoría al prestamista, que será un régimen de gastos para las hipotecas que se constituyan en el futuro. Sin embargo para las hipotecas ya otorgadas, era criterio de esta Audiencia, por todas SSAP de Almería de 28-5-2019 RAC 1203/18 y 14-5-2019 RAC 1283/18 imponer al banco el coste de tasación del inmueble, siendo la razón que no consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que pueda precisar, sino también los que tendría que atender el banco y a él también interesa especialmente. La situación es que sin negociación individualizada acreditada, se altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), le impone un gasto de tramitación que en principio no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU) ya que los puede asumir personalmente, y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden e interesan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula. La consecuencia no puede ser otra que dicho gasto debe ser asumido por la entidad bancaria demandada.

A mayor abundamiento, la SAP de Vizcaya de 7-12-2017, RAC 326/17, dispone: ' A los efectos de la tasación del inmueble resulta relevante la fecha en que se efectuó el contrato. Las partes firmaron el préstamo hipotecario el 9 de julio de 2007. En materia de requisitos necesarios para la aplicación de las normas que fijan las peculiaridades de la ejecución en bienes hipotecados, la ley 1/2.013 modificó el art. 682.2.1ª de la LEC como sigue: Antes señalaba, como primer requisito: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'. Con posterioridad se establece: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'. Por tanto, en el momento en el que se constituyó la hipoteca, la tasación de la finca, conforme a los previsto en la Ley 2/1981 no era un requisito necesario para acceder a la aplicación de las normas especiales de la ejecución sobre bienes hipotecados, sino que únicamente se exigía la determinación del valor de los mismos en la escritura pública para que pudiera servir como tipo de la subasta. Al no constituir un requisito obligado, sólo puede concluirse que la verificación de la tasación, en este caso concreto, constituyó un servicio de carácter accesorio que las partes, de común acuerdo, podían decidir llevar a cabo y sobre el que, en ningún caso, puede admitirse como válida la imposición por el empresario o profesional, que es precisamente a quien favorece para el caso de una eventual ejecución hipotecaria. En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.'. Al mismo tiempo, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación con este tipo de entidades: 'Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca(...). En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al consumidor, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de tasación o bien de rechazar la contratación de este servicio. Por este motivo, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de tasación, cuya contratación, decidida exclusivamente por ella misma, impuso al consumidor aun sin resultar necesaria para instar el proceso de ejecución hipotecaria. Todo ello con la única finalidad de favorecer su posición, dotando de una mayor seguridad su garantía hipotecaria, seguridad cuyo coste impuso al consumidor. Por tanto la condena impuesta por tal concepto es ajustada a derecho.' . En nuestro caso la hipoteca se formalizo el 5 de diciembre de 2002, por razones de seguridad jurídica y coherencia, la tasación corresponde, en aplicación de los criterios expuestos, a la entidad prestamista, el motivo no debe prosperar.

TERCERO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2019, por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.