Sentencia CIVIL Nº 317/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 237/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00317/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2018 0009474
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000579 /2018
Recurrente: Genaro
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado:
SENTE NCIA
En A CORUÑA, a 6 de Octubre de 2020.
Visto por el Ilma. Sra. Magistrada Dª María-José Pérez Pena, como Tribunal Unipersonal de la Sección 3ª
de la Audiencia Provincial de A Coruña, el presente recurso de apelación registro en esta Sección bajo el
Rollo RPL Nº 237/2020, interpuesto contra la sentencia dictada el día 16-10-2020, en el Procedimiento Verbal
Nº 579/18, procedente del Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña , en los que aparece como parte
apelante-demandado: -D. Genaro - , con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001
A Coruña, representado por el procurador D. Javier Fraile Pena y bajo la dirección de la letrada Dª Nahikari
Larrea Izaguirre; y como apelada-demandante: -Banco Santander, S.A.-, con CIF A-30000013, con domicilio

en c/Paseo de Pereda Nº 9-12, Santander, representado por la procuradora Dª María Alonso Lois y bajo la
dirección del letrado D. José Antonio Pérez García, sobre Nulidad de contrato de obligaciones subordinadas
convertibles en acciones.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 16-10-2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DON Genaro contra BANCO PASTOR, S.A.

No se hace imposición de costas'.

Primero.- Interpuesta la apelación por D. Genaro , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al Procurador Sr. Javier Fraile Pena.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 07-09-20, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, corresponde en turno de reparto conocer del presente recurso a Dª María-José Pérez Pena. Se tiene por parte al Procurador Sr.

Javier Fraile Pena, en nombre y representación de D. Genaro , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Dª María Alonso Lois, en nombre y representación del Banco Santander S.A., en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista. Se da cuenta a la Ilma. Sra.

Presidenta a efectos de señalar para resolver el recurso. Por providencia de fecha 18-09-2020 se señala para resolver el recurso el día 6-10-2020.

Tercero.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.-La resolución dictada en la instancia concluye con la desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de costas a la parte demandante; alzándose contra la misma esta última, por entender que la misma ha incurrido en infracción del art. 1.261 Cg. Civil, ausencia de consentimiento en la contratación de las obligaciones subordinadas convertibles en acciones y error en la apreciación de la prueba practicada, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada se estime la demanda con imposición de costas a la demandada, a lo que se opone esta última solicitando su confirmación.

Segundo.- Se reitera en el recurso de apelación interpuesto el error en el consentimiento otorgado al tiempo de contratar por lo que ello debería producir como consecuencia una nulidad absoluta.

La sentencia de instancia rechaza la citada pretensión explicando los motivos, que se comparten, pues en el caso de existir un consentimiento viciado ello conllevaría una anulabilidad de contrato (art. 1.261 Cg. Civil).

La nulidad radical no puede sostenerse al contar el contrato con todos sus elementos (consentimiento, objeto y causa).

Extremo por tanto que debe ser desestimado.

Se alega asimismo la infracción del art. 1.301 Cg. Civil por no hallarse conforme con el cómputo del 'dies a quo' para apreciar la caducidad pues entiende la parte que el 'dies a quo' para comenzar a contar el período de tiempo para la caducidad no es la fecha del canje puesto que en la misma no se había producido la consumación del contrato pues la parte siguió siendo titular de las acciones procedentes de las obligaciones subordinadas originalmente contratadas hasta el cese la cotización de las mismas en junio de 2017.

El recurso no puede prosperar toda vez que no se puede olvidar que la demandante suscribió el 29 de marzo de 2011 la orden de valores (6.000 €); posteriormente el 11 de febrero de 2012 tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones del banco cuyo valor nominal ascendía a 6.618,78 €, por lo tanto en dicha fecha tiene lugar la consumación del contrato sin que pueda identificarse la consumación con la perfección del contrato (sentencia del Pleno de 12-I-2015); sentando como doctrina la misma que en las relaciones contractuales complejas, la consumación del contrato 'no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Pero a su vez, como nos recuerda también la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero mediante una interpretación del art. 1.301 del C.C.

ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, de aquella Doctrina 'no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1.301.1V del C.C., que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato'. De hecho tal sentencia del T.S. para un producto complejo, estimó que el 'dies a quo' era la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes.

Igualmente la sentencia del T.S. de 30.1.2018 recurso 428/2015- para acciones subordinadas, conjuga el plazo del art. 1301 del C.C., redactado en tiempos donde los contratos no revestían especial complejidad, en cuanto al 'dies a quo' (día inicial) con el cumplimiento del tradicional requisito de la T1actío nata', cuando se tiene cabal y completo conocimiento de las consecuencias del contrato.

Esta A. Provincial en múltiples ocasiones ha interpretado el inicio del cómputo, compartiendo íntegramente la argumentación de la sentencia apelada, las consecuencias del contrato -consumación- existiendo un canje obligatorio por acciones, no se produjeron hasta que se produjo tal canje, lo que tuvo lugar el 11 de febrero de 2012, habiéndose cobrado 6.618,78 €, conociéndose así definitivamente las consecuencias del contrato, y la demanda se presentó el 27-Junio-2018, cuando ya habían transcurrido más de los 4 años, estando por tanto caducada la acción ( art. 1301 Código Civil).

No pueden por ello invocarse otras fechas, siendo además la cuestión de interpretación restrictiva, debiendo probar la caducidad quien la invoca, habiendo establecido 'ad exemplum' el T.S. en la sentencia alegada distintas alternativas, por lo que la sentencia apelada debe de ser confirmada, consumándose el contrato con el canje obligatorio no pudiendo retrotraerse a momentos anteriores donde todavía no se conocían las definitivas consecuencias -denuncia ante consumo- o fechas en que se dejaron de pagar intereses estando ante productos perpetuos, con previsión de no devengo en determinadas circunstancias. Como ya se indicó, en resoluciones de esta Sala el T.S. no cambió su criterio tradicional, para fijar el 'dies a quo' estableció que la fecha de canje obligatorio, cono inicio de la caducidad 'no se opone a la doctrina que recientemente ha fijado' el T.S. Desde luego tampoco basta alegar genéricamente un público conocimiento, o el hecho relevante de la comunicación a la CNMV, sino un conocimiento individualizado del inversor.

Todo lo cual conduce a desestimar el recurso de apelación articulado en este extremo.

Tercero.- El apelante entiende que la sentencia apelada incurre en error al no estimar la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales (de información). Ciertamente el no cumplimiento de la obligación de información conllevaría a la estimación de la reclamación de daños y perjuicios, si bien ello no opera de forma automática, sino que es necesario que quien los reclame los pruebe ( art. 217 de la LEC). Ha quedado demostrado a lo largo de las actuaciones que cuando el actor suscribió el contrato de orden de valores lo hizo por un importe de 20.000 €, adquiriendo 200 obligaciones subordinadas que serían convertibles en acciones del Banco Pastor, y ese canje tuvo lugar el 11-febrero-2012 por acciones del Banco Pastor cuyo valor ascendía a 6.618,78 € en dicha fecha si la demandante quisiese vender dichas acciones obtendría dicha suma más los rendimientos obtenidos por las subordinadas siendo dicha venta ventajosa para la actora. Ahora bien al no haberlo hecho y seguir manteniendo tales acciones, desde tal fecha ya corre un riesgo por ella asumido; la fecha a tener por tanto en cuenta para determinar si han sufrido una pérdida es la del 11-febrero-2012 cuando tuvo lugar el canje, que por lo que ha quedado expuesto en tal fecha ningún perjuicio se le había causado, por lo que tal acción indemnizatoria para reclamar los daños y perjuicios causados no podía prosperar y así lo ha sostenido el juez 'a quo' en su sentencia la cual ha de ser mantenida y en consecuencia en este extremo el recurso ha de ser igualmente desestimado.

No puede tampoco compartirse con la recurrente la imputación de responsabilidad que pretende atribuir a la parte apelada, por los daños causados, no habiendo en el caso vulneración del art. 24 de la C.E. ni del art.

386.1 de la L.E.C; (sobre presunciones judiciales), puesto que como ha quedado reflejado anteriormente ha sido la demandante la que de manera voluntaria ha decidido permanecer con la tenencia de las acciones, una vez producido el canje (pues ya decíamos que si en tal fecha las hubiese vendido la operación para ella era beneficiosa) y sin embargo optó correr un riesgo, por lo que no puede atribuir a la demandada responsabilidad alguna al haber perdido su valor cuando ella voluntariamente asumió el riesgo al no. querer vender las acciones cuando podía, fecha en que no sufría pérdida alguna.

Extremo por lo tanto que ha de ser igualmente desestimado.

Cuarto. Es preceptiva la imposición de costas de esta alzada al apelante al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto ( art. 394 y 398 de la LEC)

Fallo

Por lo expuesto, el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha decidido: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16- Octubtre-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña, resolviendo el Juicio Verbal Nº 579/2018, se confirma íntegramente la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por Dª María-José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-