Sentencia CIVIL Nº 317/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 519/2019 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Equipo/usuario: JN
N.I.G. 32054 42 1 2018 0003164
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000447 /2018
Recurrente: Juan Pablo , Yolanda , Pedro Miguel , Ángel Daniel
Procurador: LOURDES LORENZO RIBAGORDA,
Abogado: CONCEPCION GOMEZ PEREZ-SELAS,
Recurrido: María Teresa Procurador: MARIA MERCEDES FERNANDEZ PROL
Abogado: AURELIA GONZALEZ CALVO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane,
Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00317/2020
En la ciudad de Ourense a veintisiete de julio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
Juicio Verbal de Precario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, seguidos con
el número 447/2018, Rollo de Apelación número 519/2019, entre partes, como apelante/demandada, don
Juan Pablo , doña Yolanda , don Pedro Miguel , don Ángel Daniel , representados por la Procuradora doña
Lourdes Lorenzo Ribagorda y asistidos por la Letrada doña Concepción Gómez Pérez-Selas y, como apelada/
demandante, doña María Teresa , representada por la Procuradora doña María Mercedes Fernández Prol y
asistida por la letrada doña Aurelia González Calvo.
Es ponente, la Magistrada doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha veintisiete de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Prol en nombre y representación de D. María Teresa y asistido de la letrada Sra. González Calvo y como demandados D. Juan Pablo , D. Pedro Miguel , D.

Ángel Daniel , Dña. Yolanda , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Izquierdo y asistido de la Letrada Sra. Gómez Pérez Selas. Y SE DECLARA que los demandados ocuparon con restos mortales de sus familiares descritos en el hecho tercero la sepultura sita en el cementerio parroquial de San Idelfonso de San Ciprian de Viñas-Ourense, con el número 10 (doc. Nº 5), sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por lo tanto en situación de precario. Se declara haber lugar al desahucio por precario de los restos mortales sito en la mentada sepultura de: D. Enrique , fallecido el día 20/11/1998, nicho 1º por debajo. Dña. Encarna , fallecida el día 25/12/2001 enterrada en el nicho 3º empezando por debajo. Doña Leonor fallecida el día 10/11/2018 enterrada en el nicho 4º por debajo junto con su esposo D. Florian fallecido el 7/5/1965. Se condena a los demandados a dejar libre, vacía y expedita la mentada sepultura y a disposición de la parte actora bajo apercibimiento de lanzamiento sino se efectuara en el plazo legal y a cosa de ellos. No se indica plazo hasta que sea firme la sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Mediante Auto de fecha 27 de marzo de 2019 se aclaró la citada sentencia en lo relativo a la fecha de fallecimiento de Doña Encarna y de Doña Leonor .

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Juan Pablo , doña Yolanda , don Pedro Miguel y don Ángel Daniel , recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de Doña María Teresa .

Seguido el recuso por sus trámites, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La representación procesal de Doña María Teresa ejercita en beneficio de la comunidad postganancial que forma con sus hijos, acción para recuperar la posesión de tres de los cinco nichos de una sepultura propiedad de la citada comunidad y ubicada en el cementerio parroquial de San Ciprian. Sostiene la actora que los citados nichos están ocupados con los restos cadavéricos de Don Enrique , nicho 1º, por abajo, fallecido en 1998, Doña Encarna , nicho 3º por abajo, Doña Leonor , nicho 4º, por abajo, fallecida en 2008. En dicho nicho se encuentran también los restos de Don Florian , fallecido en 1965 y trasladados con posterioridad al citado nicho. Los citados son hermanos, cuñada y padres del esposo de la actora, ya fallecido, quien a su vez era hermano de tres de los demandados y primo de otra de las codemandadas.

Los codemandados se oponen a la demanda. Con carácter previo invocan la falta de legitimación de la actora y en cuanto al fondo alegan la existencia de título que ampara la ocupación. Sostienen que los derechos sobre la sepultura se adquirieron para Doña Leonor , sus hijos y su sobrina, la codemandada Doña Yolanda . Que, si bien, la licencia se solicitó inicialmente a nombre del esposo de la actora, por ser quien mantenía vinculación con la parroquia al estar casado con la actora vecina del lugar, en el año 1988 y a petición de éste se emite nueva 'licencia' por parte del Vicario General de la Diócesis de Orense, concediendo los derechos a Doña Leonor , sus hijos y su sobrina Dña. Yolanda . Subsidiariamente se invoca como título la prescripción adquisitiva del derecho de usufructo.

La sentencia de instancia estima la demanda al considerar nulo de pleno derecho el título invocado por los demandados y condena a los demandados a la exhumación de los restos de sus familiares.

Los demandados se alzan en apelación. Alegan incongruencia extrapetita y error en la valoración de la prueba, solicitando la estimación del recurso y se desestime la demanda con imposición de costas a la actora.

La actora apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a los recurrentes.

Segundo.-Incongruencia extrapetita.

Conforme al artículo 218 de la LEC, las sentencias han de ser congruentes con la demanda y las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, definen el vicio de incongruencia de las sentencias como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-.

La adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita.

En el supuesto de autos la apelante denuncia incongruencia extra petita al pronunciarse la juzgadora de instancia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, cual es la nulidad del título invocado por la parte demandada.

El motivo ha de ser desestimado. La sentencia de instancia no alteró el objeto del debate. Los demandados invocan como título que ampara la ocupación, el cambio a su favor de la concesión de los derechos sobre la sepultura, a petición del esposo de la actora; la sentencia de instancia se limita a valorar dicho título estimándolo insuficiente para amparar la ocupación.

Tercero.-Errónea valoración de la prueba. Disconformidad de la Sala con la fundamentación jurídica de la juzgadora de instancia.

La acción ejercitada en la demanda es una acción de precario. La Sala de lo Civil del T.S. viene definiendo el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 134/2017 de 28 Feb. 2017, Rec. 264/2015 y, las en ella citadas).

Tras la aprobación de la LEC algunas audiencias provinciales han querido ver en la actual redacción del artículo 250.1.2º una vuelta al concepto clásico de precario, más restrictivo que el desarrollado por la jurisprudencia del T.S. Sostiene este sector que al introducir, la nueva regulación, el término 'cedida en precario' sugiere la existencia de una relación entre las partes por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego. Para este sector el juicio verbal de precario, únicamente resulta adecuado para solicitar el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, resultando inadecuado para resolver supuestos de posesión tolerada o supuestos en los que el título del poseedor hubiese perdido validez o se trate de un poseedor de peor derecho. Si bien, esta tesis no ha sido secundada por la jurisprudencia del T.S. que sigue barajando un concepto amplio de precario que permite reconducir hacia el juicio especial previsto en el artículo 250.1.2º los supuestos de pérdida de validez del título posesorio inicial como se infiere de la sentencia 134/2017 anteriormente citada y de la sentencia 581/2017, de 26 de octubre.

Ahora bien, en lo que sí existe consenso en la jurisprudencia es en que la única cuestión que puede ser debatida y resuelta en este juicio especial es la relativa a la posesión, quedando al margen del mismo las cuestiones relativas a la titularidad del derecho a poseer.

En la LEC (apartado XII de la exposición de motivos y artículos 443, 444, 445 y 447) el juicio verbal de precario ha perdido su carácter de juicio sumario, pero ello únicamente significa un nuevo enfoque de la llamada cuestión compleja, permitiendo que en este procedimiento puedan analizarse, con plenitud probatoria, cualquier relación jurídica que las partes quieran alegar como fundamento de su pretensión, pero siempre limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata, de tal suerte que los derechos definitivos sobre el objeto de la posesión han de ventilarse en el proceso declarativo correspondiente.

El ámbito del juicio por precario se circunscribe al examen del título invocado por la parte actora para la tutela jurídica de su derecho a poseer y a la situación jurídica del demandado como poseedor, esto, es si tiene algún título que le vincule con la cosa objeto de posesión o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, o si, por el contrario se trata de una posesión por concesión graciosa, por mera tolerancia o sin título alguno. Sin embargo, no es posible en este tipo de proceso debatir cuestiones relativas a la nulidad de los actos jurídicos que sustentan la posesión del demandado cuyo conocimiento excede del ámbito del juicio verbal; ya que, por muy plenario que sea el juicio por precario las normas que determinan el tipo de proceso y el ámbito de cada uno de ellos ( art. 248 y 249 de la LEC) son normas de orden público. Si la acción tendente a destruir la validez del título invocado por los demandados exige, por la cuantía o por la materia, un juicio ordinario, tal pretensión no podría acumularse a un juicio verbal de precario y salvo los supuestos de nulidad radical o absoluta que pueden oponerse como excepción, la validez del título quedaría fuera del ámbito de cognición de juicio por precario.

En consecuencia, si el demandado invoca y justifica, aunque no sea de forma plena, un título aparentemente legítimo y suficiente para amparar su posesión, la acción de precario ha de ser desestimada debiendo dirimirse la validez definitiva del derecho a poseer del demandado en el juicio que corresponda por la cuantía o por la materia.

En el supuesto de autos la parte demandada alega y justifica un título 'aparentemente legítimo' y suficiente para amparar la posesión y ocupación de los nichos. El 27 de enero de 1988 le fueron concedidos, en virtud de cesión efectuada por Don Edemiro , los derechos sobre la sepultura a Doña Leonor e Hijos y a su sobrina Doña Yolanda .

La validez de este título no puede ser debatida en este procedimiento.

El documento de fecha 19 de enero de 1988, cuya autenticidad no se cuestiona, suscrito y dirigido por Don Edemiro al Sr. Obispo de la Diócesis de Ourense solicitando que se expida nuevo título de los derechos concedidos sobre la sepultura a nombre de Doña Leonor , sus Hijos y su sobrina, introduce, cuando menos, dudas razonables, sobre la naturaleza del acto jurídico de transmisión del derecho real sobre la sepultura. En dicho escrito el esposo de la actora manifiesta que la sepultura se solicitó para toda la familia, aun cuando en aquella fecha (entiéndase solicitud del día 2 de enero de 1987) fue pedida a mi nombre). Esta circunstancia y el uso continuado en el tiempo que de la sepultura han hecho los demandados y su fallecida madre, depositando en ella los restos de un hermano, la esposa de uno de los demandados, el padre de los demandados y finalmente los de la propia Doña Leonor , avalan de forma lo suficientemente fundada como para excluir la situación de precario, la tesis de la parte demandada de que la adquisición de la sepultura se hizo para la familia Ángel Daniel Juan Pablo Pedro Miguel Edemiro (madre, hijos y sobrina) y no para la S.L.G. formada por la actora y su entonces marido. La titularidad de Don Edemiro sería una titularidad fiduciaria o meramente formal, lo que excluiría la aplicación del artículo 1322.2 del Código civil.

En cualquier caso la parte demandada invoca subsidiariamente como título, la adquisición de los derechos sobre la sepultura por usucapión. Conforme al artículo 1.957 del código civil el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescribirá por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título.

Los restos de Don Florian fueron trasladados a la sepultura en el año 1996, tal y como se acredita con la documentación obrante a los folios 81,82 y 83 de las actuaciones( solicitud de autorización para traslado de restos, autoliquidación de tasas y autorización sanitaria para exhumación de los restos y su traslado desde el cementerio de San Francisco al cementerio parroquial de San Cibrao y Don Enrique fue enterrado en la sepultura en el año 1998, antes del fallecimiento del esposo de la actora y a 'su visa, ciencia y paciencia', por lo que en la fecha de la demanda habían transcurrido en exceso el plazo de prescripción establecido en el artículo 1957 del Código Civil. Lo demandados habrían ostentado la posesión de los nichos en concepto de titulares del derecho real que permite su uso, con buena fe, por lo que a los efectos de excluir el precario y sin perjuicio de lo que pueda acordarse en un juicio posterior en el que se decida sobre la titularidad de los derechos, la ocupación de los nichos estaría amparada por la usucapión o prescripción adquisitiva.

En cualquiera de los dos casos, los demandados ostentan un título con apariencia de legitimidad suficiente que excluye la situación de precario.

La cuestión relativa a quien pagó la construcción de la sepultura, deviene irrelevante a los efectos de la acción ejercitada y aun cuando se lograse acreditar que se satisfizo con dinero ganancial, este hecho por sí solo sería insuficiente para otorgar naturaleza ganancial 'al derecho' sobre la sepultura a la vista de las circunstancias concurrentes.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda de precario.

Cuarto.- Al estimarse el recurso no se efectúa imposición de las costas de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 de la misma ley.

Al desestimarse la demanda, las constas de la instancia se imponen a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Pablo , doña Yolanda , don Pedro Miguel y don Ángel Daniel contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2019, aclarada por auto de fecha 27 de marzo de 2019, dictada en los autos de Juicio Verbal de Precario número 447/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, Rollo de Sala número 519/2019, que se revoca y en su lugar se acuerda desestimar la demanda de precario interpuesta por la representación procesal de doña María Teresa contra don Juan Pablo , doña Yolanda , don Pedro Miguel y don Ángel Daniel , a quienes se absuelve de las pretensiones de la demanda. Las costas de la instancia se imponen a la actora.

No se efectúa imposición de las costas de apelación.

Se acuerda la devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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