Sentencia CIVIL Nº 317/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 263/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000263/2020
NIG: 3802342120190009081
Resolución:Sentencia 000317/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000027/2019-00
PARTE CIVIL DEL JUZGADO N. 3 DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Salome ; Abogado: Juan Pedro Gonzalez Carrillo; Procurador: Jose Luis Salazar De Frias Y De Benito
Apelante: Eutimio ; Abogado: Ivan Domingo Gonzalez Barrios; Procurador: Lidia Maria Lorenzo Vergara
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de julio de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcion.º 27/2019, seguidos ante el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Salome , representadapor el

Procurador D. José Luis Salazar de Frias de Benito , y asistida por el Letrado D. Juan Pedro González Carrillo ,
contra D. Eutimio , representado por la Procuradora Dª Lidia Lorenzo Vergara, y asistido por el Letrado D.
Iván Domingo González Barrios, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados laIltma. Sra. Magistrada Juez Dª Cristina Calviño Ramón , dictó sentencia el 13 de marzo de 2020 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal Dña. Salome frente a D. Eutimio , debo acordar y acuerdo acuerdo la disolución del matrimonio formado por Dña. Salome y D. Eutimio por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como los siguientes pronunciamientos: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgadas por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.-Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

3.- La adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º.- La guardia y custodia del menor de edad se encomienda a la madre, siendo compartida, la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

2º.- Respecto a las estancias del padre y del hijo, serán las que libremente acuerden entre ellos.

3º- Se señala una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo menor de CIENTO CINCUENTA euros (150 Euros) mensuales, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2021.

Los gastos de carácter extraordinario, así como los médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o compañía de seguros que deban realizarse en interés de los menores, serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, siempre y cuando dichos gastos hubieran sido concordados por ambos progenitores o en su defecto hubieren sido autorizados judicialmente.

4º.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal a la madre en cuya compañía queda el hijo menor de edad.

No procede realizar pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 150 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, si bien suspendiéndose durante el plazo de tres meses, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia de aplicación en la materia, interesa que se suspenda la obligación de pago por su carencia absoluta de ingresos y, subsidiariamente, se fije en la cantidad de 80 euros mensuales.

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital. Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15, la cual, con otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando así el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones.

De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.



TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que solamente ya es uno el hijo menor de edad, nacida en NUM000 de 2002, respecto de la que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad. Por lo que entiende a la parte apelante consta en la resolución recurrida y no se debate en esta alzada, que no percibe ningún tipo de ingresos, y se afirma que las partes no discuten que el recurrente '...no trabaja desde hace años...', lo que se corrobora con la documental aportada donde figura como demandante de empleo (folio 56) sin que perciba prestación ni pensión alguna (folios 57 y siguientes).

De la nueva revisión de lo expuesto en unión de la jurisprudencia antes examinadas este Tribunal no puede compartir las conclusiones de la juzgadora a quo; no se trata ahora de juzgar la intencionalidad del recurrente en la búsqueda de trabajo ni menos aún de exonerarle de la obligación que tiene de prestar alimentos a su hijo menor, debiendo desarrollar las actuaciones que sean necesarias para el cumplimiento de esta esencial obligación inherente a la patria potestad, pero tampoco podemos ignorar la total carencia de ingresos por parte del recurrente en el momento del dictado de la resolución recurrida, por lo que debemos aplicare la doctrina jurisprudencial conforme a las más recientes de nuestro Tribunal Supremo, esto es, acordar la suspensión de la obligación del pago de la pensión de alimentos hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado, o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, procediendo, en consecuencia, que deba estimarse el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C., no procede expresa imposición las costas de esta alzada al ser el recurso íntegramente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Eutimio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido que acordamos la suspensión de la obligación del pago de la pensión de alimentos hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado, o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.