Sentencia CIVIL Nº 317/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1024/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001024/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000114/2020

SENTENCIA Nº 317/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veinte de junio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 114/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Vulcanizados Garzón, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Amanda Tormo Moratalla y dirigida por la Letrada Sra. Cristina García Meca, y como apelada Banco de Santander, S.A., representada por el Procurador Sr. Miguel Martinez Hurtado y dirigida por el Letrado Sra. Carles Vendell Cervantes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 7 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la parte actora VULCANIZADOS GARZÓN, S.L., mediante su representación procesal en autos, contra la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., debo:

1.- ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora.

2.- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Vulcanizados Garzón, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1024/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de marzo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso

La sentencia recurrida, después del análisis de la normativa y jurisprudencia que estima de aplicación, desestima la demanda sobre la base de que,con respecto a la adquisición de acciones de 2015 y 2017 en el mercado secundario, se hace necesario traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo del 27.06.19,y tras un análisis de la misma, concluye que '... Queda claro, por tanto, que con respecto a la acción de anulabilidad entablada por la parte actora, como acción principal, por error vicio del consentimiento pidiendo, incluso, la restitución de la inversión en acciones de 2015 y 2017 adquiridas en el mercado secundario, no puede prosperar, dado que el BANCO SANTANDER (antes BANCO POPULAR) carece de legitimación pasiva, atendiendo a la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal.'

Por otra parte, y en cuanto a la renuncia de acciones, en relación a los títulos adquiridos en 2016, considera que dicha renuncia debe reputarse válida, y ello comporta que la demanda deba ser desestimada, al carecer la actora de legitimación activa, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

Por la parte actora se recurre dicha resolución alegando, en esencia, que el objeto del recurso, se centra en lo relativo a la apreciación de la excepción de Falta de Legitimación Activa de la mercantil demandante analizada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de Primera Instancia, como consecuencia de la Renuncia de Acciones que se contiene en la Orden de Adquisición de Bonos Fidelización de Banco Santander, y la pérdida de acción de la mercantil actora y que afectaría a la compra de Acciones en la Ampliación de Capital de 2016.

Y que el segundo motivo de Apelación va a versar sobre el pronunciamiento relativo a la condena en costas de la Primera Instancia, reservándose mi mandante el resto de las acciones que pudieran corresponderle para las restantes adquisiciones, sobre las que no ha habido resolución expresa sobre el Fondo del asunto, y que no son objeto del presente Recurso de Apelación.

Seguidamente, procede a detallar porque no es válido el documento de renuncia, y por lo tanto concluye que sí que tiene legitimación para plantear la acción de nulidad en relación a la compra de acciones como consecuencia de la acción de capital del año 2016, alegando asimismo que, en todo caso, no procedería la condena en costas de primera instancia, por la existencia de dudas de hecho y de derecho, todo ello en los términos que constan en su recurso.

Por la parte demandada, se opone a dicho recurso, e incide en el acierto de la resolución recurrida, aludiendo además que por la parte actora se incurre, en su recurso, en cuanto a la nulidad de la renuncia, en una mutatio libelli vedada por nuestro ordenamiento. Por otra parte, alude a que la renuncia, dada la no condición de consumidora de la actora, es en todo caso valida, pues se cumplió con todos los requisitos que existe la normativa y jurisprudencia que cita en su recurso, e incide que procede en todo caso la imposición de costas, ya que no existen las dudas de hecho o de derecho a las que alude la parte recurrente en su recurso, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación.

Por último, debemos reseñar que, por la parte actora, por escrito de fecha 1 de junio de 2022, se aportó la reciente sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 relativa a la falta de legitimación de la actora para plantear la acción de nulidad en cuanto accionista de la entidad, escrito del que tuvo cocimiento la actora, y que contesto al mismo, en virtud de escrito de la misma de fecha 8 de junio de 2022, escritos que fueron unidos a autos.

SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate, debemos precisar que el suplico que se contiene en la demanda inicial de estos autos es el siguiente:

1.- Se declare la nulidad de los contratos de adquisición de acciones de Banco Popular, S.A., correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017, incluida la Orden de adquisición de Bonos Fidelización del BANCO SANTANDER, S.A

.2.- Se condene a BANCO SANTANDER, S.A. a restituir la cantidad de 213.347,02.-€ por la adquisición de acciones de Banco Popular, S.A., correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017, una vez descontadas las cantidades obtenidas con la venta de acciones, así como los importes percibidos tras la transmisión de los Bonos de Fidelización de BANCO SANTANDER, S.A. y los cupones abonados a mi representada, según informe pericial aportado, más el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición de las acciones.

3.- Subsidiariamente se declare la nulidad de los contratos de adquisición de acciones de BANCO POPULAR, S.A. correspondientes a la ampliación de capital de2016, así como de la Orden de adquisición de Bonos Fidelización del BANCO SANTANDER, S.A.

4.- Se condene a BANCO SANTANDER, S.A. a restituir la cantidad de 6.469,57.-€, que es la cantidad que se estima como pérdida, habiéndose descontado del total invertido los importes percibidos tras la transmisión de los Bonos Fidelización de BANCO SANTANDER, S.A. y los cupones percibidos durante su tenencia, tal y como consta en el informe pericial aportado, más el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición de las acciones

5.- En cualquier caso, con condena en costas a la entidad demandada

Partiendo de dichas premisas, lo cierto es que, la desestimación de la acción de nulidad en relación a la compra de acciones por la actora en mercado secundario, durante los años 2015 y 2017, por aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 27/06/2019, que no reconoce a la actora legitimación activa para el planteamiento de esta acción, no ha sido objeto de recurso, por lo cual dicho pronunciamiento ha devenido firme en derecho.

En relación a la validez o no de la renuncia de acciones

A este respecto, de una lectura desinteresada de la demanda, puesta en relación con el recurso de apelación interpuesto por la actora, observamos que en la demanda inicial no se pedía de forma expresa la nulidad de dicho documento de renuncia, ni se alegaba la existencia de dolo o intimidación en su firma, ni discutía el carácter transaccional o no de dicho documento, de hecho lo daba por válido, y de hecho ya les había transmitido, e interesaba que se descontara el importe de su transmisión si como sus rendimientos de la indemnización que reclamaba al Santander, de hecho la base de su nulidad era como consecuencia de que el mismo estaba ligado y vinculado a la orden de adquisición de acciones del popular, tal y como consta en la demanda. Es por ello, que, como bien apunta la parte demandada, el recurso incurre en una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento, art 410 y ss de la lec, y jurisprudencia que los interpreta, así baste citar al respecto que esta sala en sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 que como ya hemos declarado en otras resoluciones, que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de esta sala, en nuestra sentencia de fecha 29 de marzo de 2021

No obstante lo anterior, como quiera que en varias ocasiones, a lo largo de la demanda, si bien no de forma directa, si se aludía a la no validez del documento de renuncia, para el caso de que no se comparta la anterior interpretación, y con el fin de para agotar las posibilidades de debate, debemos señalar que la aplicación e interpretación que efectúa el juzgado de instancia, en relación al documento de renuncia, resulta ajustada a derecho, por los siguientes motivos:

1.- Que tal y como indica la sentencia recurrida, el actor no ostenta la condición de consumidor, en tanto que se trata de una persona jurídica con evidente ánimo de lucro, habida cuenta de su condición mercantil por naturaleza y los beneficios o pérdidas obtenidos por la adquisición de acciones redundan en el resultado económico de la sociedad, sin que puedan desgajarse del mismo. Dichos extremos, resultan corroborados por la abundante documental aportada con la contestación a la demandada, donde se pone de manifiesto las múltiples inversiones que ha realizado el actor, en productos similares al que hoy nos ocupan, como son sus acciones, con la compra y venta de las mismas, y la obtención de las ventajas económicas derivadas de tales operaciones. Además, el propio actor, en su recurso, reconoce su condición de no consumidor,por lo que resulta de aplicación la STS de 18 de octubre de 2019 que señala: ' La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)'.

2.- Que, en relación al documento de renuncia aportado por la actora en su demanda, y puesto en relación con los documentos 8 y 9 de la contestación a la demanda, se desprende que cuando se lanzaron dichos bonos de fidelización, la situación del Banco Popular era sobradamente conocida por todas las partes, así como que la amortización y resolución del mismo se llevó a cabo por la decisión del FROB de junio de 2017. Es decir, que cuando se firmó el dictado documento de renuncia, en septiembre de 2017, el actor era consciente de la perdida que había sufrido.

Que tal y como consta de la documentación aportada, dichos bonos se adquirieron sin ningún tipo de desembolso por parte de la actora, si bien, a cambio de que la misma efectuara una renuncia de acciones, lo que evidentemente reúne todos los requisitos de una transacción para evitar acciones futuras a cambio de obtener una prestación.

Que consta de la documental aportada con la contestación a la demanda, que la actora era conocedora con anterioridad a la firma de dicho documento de renuncia, de las características y requisitos que comportaba la adquisición de tales bonos, bonos que adquirió y posteriormente transmitió.

Que según se infiere de la STJUE de 9 de julio de 2020, larenuncia es a derechos ya adquiridos y se integra en el marco de un acuerdo transaccional mediante el cual las partes han pretendido poner fin a la disputa acerca de tales derechos, la renuncia en sí misma considerada no puede ser cuestionada porque, como el propio Tribunal Europeo admite en el apartado 68 de su resolución, constituye el objeto principal del acuerdo. Por tanto, podemos añadir, podrá ser impugnada por las reglas de impugnación de todo contrato, particularmente por vicios en el consentimiento, si bien ello es una cuestión que no está sometida a la Directiva 93/13 y que solo está sometida al derecho interno de cada Estado, y concretamente a la relativa a la renuncia de derechos, el juez nacional, como le impone el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , solo podrá cuestionar como abusiva la cláusula de renuncia en el caso de que no esté redactada de manera clara y comprensible(apartado 68). Que no es relevante que el resultado de esos acuerdos se haya revelado con el paso del tiempo como desfavorable (o poco favorable) para el consumidor. La apreciación del carácter abusivo se ha de hacer desde la perspectiva temporal del acuerdo (apartado 70) y teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento, tales como la posibilidad (que no seguridad) de que en esa fecha el pacto contractual novado pudiera ser abusivo y el alcance de los efectos de la eventual nulidad.

En línea con lo expuesto, la STS 580/20, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3549 ) señala: '7 . En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'

Por otra parte, si bien es cierto que la jurisprudencia no es uniforme en este sentido, entendemos que, en el presente supuesto, la jurisprudencia invocada por la parte apelada, se ajusta al supuesto que ahora se analiza, así la SAp de Madrid de 12 de julio de 2020 señala: '... 1.- En la primera página del documento, con destacado en tipografía negrita, se dice que ' al suscribir la orden Vd.está renunciando al ejercicio de acciones legales contra las sociedades de Grupo Santander (incluido Banco Popular Español, S.A. y sus antiguas filiales), sus administradores, directivos, empleados, colaboradores y agentes que deriven o están vinculadas a su condición de titular actual o pasado de cualquier valor computable como recursos propios emitido por Banco Popular Español, S.A., o sus filiales previamente a la Resolución de Banco Popular. Esto es, no sólo respecto a las acciones identificadas en esta Orden, sino también en relación con otros valores del grupo Banco Popular como otras acciones, deuda subordinada y obligaciones convertibles. Por tanto, Vd. no podrá reclamar nada en lo sucesivo por estos conceptos y deberá poner fin a los recursos y procedimientos de reclamación que hubiera podido iniciar' .

Es decir, tras describir en el primer inciso una renuncia genérica al ejercicio de acciones derivadas de cualquier valor contratado con Banco Popular Español, S.A., insiste con un segundo inciso descriptivo de la extensión de la renuncia a cualesquiera valores contratados, incluyendo diversos ejemplos, y entre ellos concretamente las acciones de la entidad Banco Popular, S.A. Habiendo manifestado el demandante en interrogatorio haber sido consciente de las adquiridas en el año 2012 mediante canje de los Bonos Subordinados Canjeables por Obligaciones Subordinadas de Banco Popular Español, S.A. I/2010

2.- En la página 2 del mismo documento, inmediatamente antes de la firma de los demandantes, se incluye un apartado 5, con rúbrica destacada mediante subrayado, que dice ' Renuncia al ejercicio de acciones legales, incluidas las relacionadas con acciones de Banco Popular adquiridas fuera del periodo comprendido entre el 26 de Mayo y el 21 de Junio de 2016' .

Y añade en el cuerpo de ese apartado, incluyendo destacado en tipografía negrita, que 'Con la suscripción de esta orden, el Ordenante renuncia irrevocable e incondicionalmente, en los términos más amplios posibles, a cualesquiera acciones y/o reclamaciones (...) que deriven o estén vinculadas a su condición de titular actual o pasado de cualquier valor computable como recursos propios emitido por Banco Popular Español, S.A. o sus filiales previamente a la Resolución de Banco Popular (incluyendo, entre otros valores, las acciones, deuda subordinada y obligaciones convertibles) (...) 'Vuelve a repetir el último párrafo de este apartado, íntegramente destacado en tipografía negrita, que'Este apartado 5 significa que por recibir los bonos de fidelización no podrá reclamar y, en su caso, deberá poner fin a cualesquiera reclamaciones ya iniciadas, por los conceptos arriba indicados. Esta renuncia tiene carácter esencial para la adquisición, entrega y conservación de los bonos de fidelización en el marco de la acción comercial, por reflejar el compromiso de fidelización del ordenante' .

3.- Finalmente, se añade un párrafo manuscrito por el cliente, a cuyo tenor: 'Este producto es complejo, no requiere ningún desembolso por mi parte, pero sí mi renuncia a acciones frente a Grupo Santander, sus administradores y empleados. Lo adquiero sin recomendación o asesoramiento de ninguna entidad de Grupo Santander, He sido advertido de que los bonos de fidelización no se consideran convenientes para clientes minoristas' .

A la vista del contenido de dicho documento, se formulan las siguientes consideraciones:

I.- Los negocios de transacción, comprensivos de renuncia de acciones, están permitidos en las relaciones entabladas con consumidores, siempre que el negocio afectado por la transacción no incurra en nulidad absoluta. Así lo declara el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 205/2018, de 11 de Abril , en los siguientes términos:

'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:', y que versan sobre los principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia.

II.- No se acepta la alegación de la parte apelante que califica las distintas menciones de renuncia al ejercicio de acciones, como mera declaración de conocimiento no vinculante.

El art. 89 de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, incluye como cláusulas abusivas en su apartado 1: ' Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'.

En el supuesto enjuiciado, extremada por Banco Santander, S.A., la diligencia en advertir a la contraparte del contenido y extensión de la renuncia de acciones en los términos antes expuestos, se concluye que la claridad, comprensibilidad y reiteración de aquella renuncia permitió al consumidor conocer en toda su amplitud y efectos el contenido de la transacción formalizada. Máxime habida cuenta que la contraprestación única a cargo del consumidor, en el contenido de derechos y obligaciones recíprocos de dicha transacción, lo era la renuncia y abandono a las acciones que pudiera ejercitar, o se hallare ejercitando, respecto de cualesquiera valores, en concreto respecto de cualesquiera acciones, de que fuera titular en Banco Popular Español, S.L.

A esa conclusión contribuye la cláusula manuscrita que transcribe el consumidor con el texto arriba indicado. En tal sentido declara la Sentencia del Tribunal Supremo ya citada que 'Aunque no necesariamente la transcripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de transparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.'

En relación, igualmente, con elart. 214 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de Octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, citado en la sentencia apelada.

III.- En la atribución de efectos a la renuncia de los demandantes documentada el 20 de Junio de 2016 destaca, como no podría ser de otra forma, la circunstancia de que aquéllos no han ejercitado acciones sobre la eventual ineficacia, originaria o sobrevenida, del negocio transaccional. El negocio transaccional es válido y eficaz, y así resulta de los propios actos del demandante, que percibió la contraprestación pactada al transigir, y nunca ha combatido la eficacia del contrato transaccional, que ha de surtir los efectos que le son propios de conformidad con los arts. 1809 ss. Cc .

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

En la misma línea, se pronuncia la SAp de León de 19 de marzo de 2021.

Por último, indicar que, en un supuesto similar al ahora enjuiciado, la SAp de Tarragona de 28 de julio de 2021 , siguiendo la doctrina expuesta, señala: '... En nuestro caso, la renuncia al ejercicio de las acciones que deriven o estén vinculadas a la condición de titular actual o pasado de cualquier valor computable como recursos propios de las entidades de crédito emitido por el Banco Popular o sus filiales previamente a la resolución de Banco Popular (incluyendo entre otros valores las acciones, deuda subordinadas y obligaciones convertibles, cumple con las exigencias de claridad y comprensibilidad, porque permite entender a lo que se renuncia y que esta renuncia es requisito para la adquisición de los bonos de fidelización, entregados sin desembolso económico a beneficiarios que se hubieran visto afectados por la resolución del Banco Popular, por un importe nominal equivalente a la inversión en acciones o en determinadas obligaciones subordinadas de Banco Popular y con la principal finalidad de compensarles por la pérdida de su inversión.La única contraprestación exigida era la renuncia, sobradamente explicada, de forma reiterativa en la orden y en el resumen entregado con anterioridad.

11. La citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluye que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.

12. Las consecuencias jurídicas derivadas de la renuncia de acciones eran perfectamente conocidas por el consumidor en virtud de la información suministrada con antelación suficiente para decidir optar por su adquisición, en un momento en que la resolución del Banco Popular ya se había producido, era sabedor, por tanto, de la pérdida de su inversión, de modo que se encontraba en condiciones de valorar las consecuencias económicas derivadas de la renuncia.

13. El predisponente, en nuestro caso, había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y en virtud de tal información, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, podía comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa renuncia. Podemos estimar, por tanto, que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

14. No estimamos que el supuesto ahora enjuiciado sea incardinable en el examinado por la sentencia 137/2019 del TS de 6 de marzo que es aplicada por la sentencia de instancia, en aquel caso, la entidad emisora se encontraba en proceso de resolución, por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. No nos encontramos ante una oferta de canje, que el actor tuvo que aceptar para evitar una pérdida patrimonial, aquella ya se había producido, el cliente no se veía en la disyuntiva de aceptar los bonos para evitar arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta, a su alcance, en cambio estaba no aceptar los bonos y ejercitar las acciones a las que habría de renunciar en caso contrario. Además de lo anterior, en aquel caso, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados, lo que no acontece en este supuesto, que tampoco, es semejante, a salvo por la renuncia de acciones, quedando sujeta dicha renuncia al control de transparencia material, que en el presente supuesto es debidamente cumplido...'

A la vista de lo expuesto, esta sala entiende que la jurisprudencia mencionada, resulta de plena aplicación al presente supuesto, por cuanto que se produce la compra de bonos, la actora ya había perdido el valor de su inversión en acciones del banco Popular, con lo que sabía que su valor era en principio de 0 euros, tras la resolución del FROB en junio de 2017, que la actora tuvo conocimiento previo de la posibilidad de adquirir esos bonos, u optar por plantear una demanda contra el banco popular, o por el contrario adquirir dichos bonos, a coste cero, con la consiguiente renuncia de acciones, y siendo una persona jurídica, que, aunque no profesional, si estaba familiarizada con este tipo de operaciones, tal y como hemos expuesto, por la propia redacción del documento, y por la información que tenía antes de su firma, sí que pudo comprender el alcance de su renuncia, y, pese a ello, optó porque se le adjudicaran dichos bonos de fidelización, a un coste cero para la misma, bonos que después transmitió, y de los que percibió rendimientos, a cambio de su renuncia por las posible responsabilidad derivada de ser titular de acciones del popular, siendo dicha titularidad la que motivo que se la adjudicara dichos bonos, por lo que al entender de esta sala, dado la condición de no consumidora de la actora, y las circunstancias en la que se produjo la firma del documento, y la claridad del mismo, revelan que dicho documento supera el control de incorporación y transparencia, para una persona jurídica, como es la actora, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes del documento de renuncia que firmó, por lo que procede la desestimación de tal motivo de recurso.

En relación al alcance de la STJUE de 5 de mayo de 2022

Por último, y en cuanto a la incidencia de la reciente sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, es evidente que pese al contenido de la sentencia recurrida, en el que se desestimaba dicha excepción de falta de legitimación, invocada por la demandada, en relación a la ley 11/2015, lo cierto es que dicha jurisprudencia, ha venido confirmar la tesis que se venía mantenido por parte de algunas de nuestras audiencias como lo eran las de Asturias y Cantabria, A este respecto la SAp de Asturias de 21 de enero de 2022 señalaba '...El recurso se estima, entendiendo este Tribunal, coincidiendo con las resoluciones dictadas por la Sec. 6ª de nuestra Audiencia Provincial, de fecha 9 de diciembre de 2020 (Rec.400/20) o por la Sec.4ª, de 11 y 15 de diciembre de 2020 (Rec.290/19 y 344/20) que cabe apartarse del principio objetivo del vencimiento establecido en el art. 394.1 de la LEC respecto a las costas causadas en primera instancia, teniendo en cuenta lo complejo de las normas jurídicas aplicables a la controversia planteada y las dudas de derecho derivadas de la existencia de criterios contradictorios en las distintas Audiencias, respecto a la compatibilidad de las acciones de nulidad ejercitadas en la demanda con la vigente regulación representada por la Ley 11/2015 de 18 de junio y la normativa comunitaria de que es transposición, más concretamente con los instrumentos de capitalización interna y venta de la entidad aplicados en base a la misma por el FROP, como órgano de ejecución de la decisión de la JUR de resolución del Banco Popular.

Recogiendo la primera de las resoluciones citadas el cambio de criterio de las distintas Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial al que alude la parte apelante, señalando que: en relación a la acción de reclamación de daños y perjuicios que se ejercita en forma subsidiaria, existe un acuerdo adoptado en reunión de las Secciones Civiles de esta Audiencia, celebrada el pasado día 11 de octubre de 2019, en el que por unanimidad de todos los presentes, en relación a la incidencia de la Ley 11/15 de 18 de junio, Directiva 2014/59 , de 15 de mayo de 2014 y Reglamento UE de 15 de junio de 2014 , en las acciones de reclamación de daños y perjuicios interpuestas por los accionistas frente al Banco Popular por incumplimiento de los deberes de información que impone la Ley de Mercado de Valores, tanto para el mercado primario como para el secundariose estimó que: 'La indicada normativa (Ley 11/15, Directiva 2014/59 , y Reglamento UE de 15 de junio de 2014 ) impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/15.'

El fundamento de tal acuerdo, ya señalado por la Sección 5ª de esta Audiencia en sus sentencias de fecha 2 y 10 de abril de 2019 y asumido y reiterado por las de esta Sala números 59 y 60 de 25 de febrero de 2020 , está en el hecho de que en este caso la pérdida total del valor de las acciones que había comprado el actor vino motivada por las decisiones del JUR y FROB, tomadas en aplicación de la citada normativa, en la que se establecen nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de entidades de crédito y servicios de inversión que no puedan acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera.

Así en las precitadas sentencias, de la Sección 5ª, se razona que concretamente la citada Ley 11/15 'tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana y resolución de entidades de crédito y servicios de inversión con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero y minimizar el uso de recursos públicos (art.1 ) de acuerdo con, entre otros principios, el de que los accionistas o socios de las entidades serán los primeros en soportar las pérdidas (art. 4), disponiendo como instrumento de resolución, entre otros, la venta del negocio de la entidad (art. 25), con el efecto, respecto de accionistas y acreedores de la entidad de resolución, de que no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos transferidos (art. 25.8).

Entre otros actos complementarios de la medida de resolución, con el fin de llevar ésta a término de acuerdo con los principios de la Ley se contempla la amortización de los instrumentos de capital, acto de carácter administrativo (art. 35) que conlleva para el titular de los instrumentos de capital amortizados que no subsista ninguna obligación frente a él respecto del importe amortizado, ni derecho a indemnización alguna (art. 39.2 letras A y B)'.

Tras analizar su normativa, los citados principios y razones teleológicas que la informan, se concluye en la misma que, pese a los distintos ámbitos a los que se refieren una y otra Ley, no es posible su armonización, debiendo primar por razones de especialidad, la normativa específica representada por la ley 11/15, sobre la mas general del Mercado de Valores, y por ello estima procedente limitar en estos casos de resolución de entidades en aplicación de la misma, '... la vigencia de la responsabilidad del emisor frente al titular del valor por defecto de información limitado a aquellos otros daños y perjuicios que no sean el importe de lo amortizado ( art. 39.2.A Ley 11/2015 )'.

Dicha conclusión de dar prevalencia a la regulación contenida en la ley 11/15, según la cual en el caso de resolución de la entidad financiera no se pagara indemnización alguna al titular del pasivo afectados que hayan sido amortizados, de acuerdo con el principio informador de la misma de que son los accionistas quienes en primer lugar han de soportar las pérdidas de la entidad, fue lo que justificó el citado acuerdo de las Secciones Civiles de esta Audiencia, precisamente porque además de ajustarse a los principios informadores y literalidad de su articulado, de mantenerse la compatibilidad de la misma con la regulación contenida al respecto en la Ley de Mercado de Valores en los términos invocados en la demanda ... de proceder en base a susarts 35 y 124, o al propio 1902 del C. Civily otras normas de la misma que se invocan, de estimar procedente la indemnización de la pérdida del valor de las acciones, esto es el valor amortizado, se estarían vulnerando los principios y preceptos que regulan este especifico procedimiento de resolución, llegando por ello a un resultado contrario al perseguido por tal regulación específica y sobre el que gira la resolución, no otro que sean los accionistas quienes han de soportar las pérdidas de la entidad sometida a resolución, como es el caso de la entidad demandada.

Y, con relación a la acción de nulidad por error en el consentimiento y aludiendo a las acciones adquiridas en el mercado secundario, tras aludir a la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada fundada en que no fue el Banco emisor de las acciones quien se las vendió al actor, señala que 'En todo caso, respecto a ésta y al resto de adquisiciones, si bien la incidencia en estas acciones de anulación, de la Ley 11/15 y la comunitaria de que es transposición, quedó fuera del acuerdo de unificación de criterios a que anteriormente se hizo referencia... Ello no obstante, la compatibilidad de la citada acción de nulidad con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROP para la resolución del Banco Popular, ha sido nuevamente objeto de estudio y reevaluación en reunión de unificación de criterios celebrada el pasado día 6 de febrero de 2020, al amparo del art. 264 de la LOPJ , en la cual por mayoría los Magistrados de las Secciones Civiles, unanimidad en este punto de los que integran esta Sección, se llegó a la conclusión que de tales instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROP, como órgano de ejecución de la decisión de la JUR, de Resolución del Banco Popular, son incompatibles con la acción de nulidad contractual prevista en el art. 1301 del CCivil, lo que ha de llevar en este caso a rechazar igualmente la procedencia de la anulación de las adquisiciones de acciones,tanto realizados en el marco de operaciones de ampliación de capitalde los años 2012 y 2016, como en todo caso de las adquiridas en el mercado secundarioen el año 2011 ....'.

En la misma línea SAP de Santander de 20 de abril de 2021 en la que, siguiendo una doctrina similar a la expuesta concluía que : '... Carecen de acción de Nulidad frente al Banco Santander, por pérdida de interés en su ejercicio, quienes adquirieron acciones del Banco Popular español S.A.pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad financiera dejó de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su resolución de 7 junio 2017.

Criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Cantabria Sección 2ª en sentencia de fecha 26 febrero 2020 , sentencias de la Sección 4ª de fecha 22 y 23 marzo 2021 .

Y ese es el sentido del acuerdo no jurisdiccional celebrada de 20 febrero de 2020...'

Dicho criterio jurisprudencial, si bien no era el mayoritario, dentro de nuestra jurisprudencia menor, lo cierto es que ha venido avalado por la reciente STJUE de 5 de mayo de 2022, donde entre otros extremos indica:

'... A tenor del artículo 75 de la misma Directiva, titulado 'Salvaguarda de accionistas y acreedores': Los Estados miembros velarán por que, si la valoración efectuada de acuerdo con el artículo 74 determina que cualquier accionista o acreedor contemplado en el artículo 73 [...] ha incurrido en pérdidas más importantes que las que habría sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, este tendrá derecho al pago de la diferencia con cargo a los mecanismos de financiación en el procedimiento de resolución.'

La Decisión SRB/EES/2017/08 de la Junta Única de Resolución fue ejecutada mediante la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE n.º 155, de 30 de junio de 2017, p. 55470), en cuyo tercer fundamento jurídico se indica lo siguiente: 'En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/2015 [...], se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización alguna a [los] titulares [de las acciones amortizadas] [...]. No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.'

... Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

...El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

... Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

... Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

... En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a) 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones...'.

En base a lo expuesto, y como quiera que la acción que ejercita la actora de forma principal y subsidiaria en su demanda, es una acción de nulidad o anulabilidad por la defectuosa información que se contenía en el folleto, resulta evidente, a tenor de esta última jurisprudencia, antes indicada, que su acción no puede prosperar, por cuanto que, al ser accionista de la entidad emisora de estas acciones, carece de dichas acciones para reclamar a la hoy demandada, en la forma que ha sido planteada, y por ello, si carece de acción para reclamar la nulidad de venta de las acciones, carece de acción para anular del contrato de bonos de fidelización, que como indica la propia actora en su demanda, aparece anudado al mismo, máxime cuando además la adquisición de dichos bonos tampoco comporto para la actora, el desembolso de importe económico alguno.

Por lo expuesto, se desestima el recurso.

TERCERO.-En cuanto las costas de primera y segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la lec, y dado que a fecha de la presentación de la demanda, la jurisprudencia que resultaba aplicable, en relación a la cuestión que ha sido debatida en el presente recurso, no resultaba pacifica, y siguiendo el criterio establecido, en algunas de las resoluciones que hemos aplicado, entre otras, SAp de Tarragona 28 de julio de 2021 y de 30 de junio de 2021, Sap de Asturias de 21 de enero de 2022 y Sap de Cantabria de 20 de abril de 2021, es por lo que entendemos que sí que existen ciertas dudas jurídicas sobre las cuestiones que se han analizado, y que han sido resulto de manera distinta por nuestras audiencias provinciales, en cuanto a la validez o no de la cláusula de renuncia, lo que unido a que la falta de legitimación activa, por informaciones inexactas derivados del folleto, también era una cuestión controvertida que ha sido aclarada, en gran medida, por la reciente STJUE, es lo que comporta que no se impongan las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Lo anteriormente expuesto, comporta la estimación parcial del recurso de apelación, y ello conlleva que tampoco se haga imposición de las costas de esta alzada, acorde con lo dispuesto en el art 398 de la lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que, con estimación parcial del recursode apelación interpuesto por la representación procesal de la Mercantil Vulcanizados Garzón S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Elche, de fecha 30 de marzo de 2021, recaída en el juicio ordinario 114/2020, se revoca en partedicha resolución, en el único sentido de acordar no haber lugar a imponer las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes.

Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás.

Todo ello, sin imposición de las costas del presente recurso, y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.