Sentencia CIVIL Nº 317/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 842/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2019/0007171

Recurso de Apelación 842/2021

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 5/2021

APELANTE:INVESTCAPITAL, LTD

PROCURADOR: DÑA. CRISTINA SARMIENTO CUENCA

APELADO:D. Fabio

PROCURADOR: D. RODRIGO PASCUAL PEÑA

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

D. DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN

D. LORENZO VALERO BAQUEDANO

En Madrid, a trece de octubre de dos mil veintidós.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario nº 5/2021, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una, como apelante INVESTCAPITAL, LTD, representada por la Procuradora DÑA. CRISTINA SARMIENTO CUENCA y defendida por Letrado, y de otra, como apelado D. Fabio, representado por el Procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de septiembre de 2021 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2021 cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO, la demanda interpuesta a instancias de la entidad mercantil INVESTCAPITAL LTD con C.I.F. N-0461654-F frente a D. Fabio con D.N.I. NUM000, en reclamación de OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTIUN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (8.321Â44 EUROS) con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 11 de octubre de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida.

1.- La representación de INVESTCAPITAL recurre la sentencia nº 160/2021 de 8 de septiembre que desestima la demanda formulada contra D. Fabio por reclamación de saldo deudor de contrato de préstamo.

2.- Aprecia la magistrada de primera instancia falta de legitimación de la demandante al no justificarse la cesión del crédito. Asimismo considera que no está acreditada la deuda al no aportarse el desglose de los movimientos del contrato.

SEGUNDO.- Legitimación activa.

1.- No se comparte la decisión al respecto de la sentencia apelada. Se aporta como documento nº 3 un testimonio notarial de la cesión que da fe de que en la póliza autorizada por el mismo fedatario el día 13 de julio de 2008, SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR cedió a la apelante una serie de créditos entre los que se encuentra el préstamo que nos ocupa identificado con el número de contrato y datos de identificación del prestatario. Se estima legitimada a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 LEC. Procede en consecuencia analizar el resto de los motivos de oposición a la demanda relativo a la nulidad de las clñausulas de vencimiento anticipado, intereses remuneratorios y comisión por reclamación extrajudicial.

TERCERO.- Vencimiento anticipado.

1.- Se invoca en la contestación a la demanda la nulidad de la cláusula 14ª de la póliza que establece la posibilidad de la parte prestataria de dar por vencido anticipadamente el préstamo por impago de cualquier cuota de amortización. En la petición de juicio monitorio y en la demanda de juicio ordinario la reclamación de cantidad efectúa en virtud de esta cláusula.

2.- A propósito de esta estipulación, tan frecuente en los contratos de préstamo, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) en su Sentencia de 26 de enero de 2017, dictada en el asunto C-421/14, en el que analiza una cláusula de vencimiento anticipado semejante a la que es objeto de este pleito y sobre la que el TJUE entiende (párrafo 70) que ' está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véase, a sensu contrario, la sentencia de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C 280/13 , EU:C:2014:279 , apartado 41) y el juez nacional está obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada)'.

3.- Sobre el modo de interpretar el artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva 93/13 concluye el TJUE ' Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

4.- En definitiva, el tribunal nacional debe analizar la cláusula de vencimiento anticipado, que únicamente debe permitir a la entidad prestamista dar por vencido el préstamo ante un incumplimiento del deudor que tenga la consideración de esencial y suficientemente grave -en relación con la duración y cuantía del préstamo-. Dicho vencimiento anticipado debe constituir una excepción y no la forma general de proceder ante el incumplimiento del prestatario, debiendo extenderse el examen a los medios de los que dispone el deudor para evitar o mitigar los efectos de la aplicación de dicha cláusula, que han de ser ' adecuados y suficientes' en palabras del TJUE.

5.- A este respecto la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 101/2020 declara : ' En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 ,Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 (EDJ 2015/115480 ), y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

6.- En el caso presente no se practica el preceptivo análisis de oficio de abusividad del clausulado ni en el proceso monitorio ni en el declarativo por lo que procede su examen en la alzada de conformidad con lo declarado en la sentencia 31/2019 del Tribunal Constitucional que señala que de conformidad con la declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017, ' las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio'.

7.- La cláusula en cuestión prevé el vencimiento del préstamo por la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización. Tratándose de un préstamo en el que el importe inicial es de 7.296 euros y en el que se pacta su amortización en cuotas mensuales de 116,32 euros durante el plazo de 10 años, el vencimiento anticipado no se ha previsto para un incumplimiento grave de la obligación de pago y por tanto tal estipulación ha de reputarse nula.

CUARTO.- Consecuencia de la nulidad en préstamos personales.

1.-Sobre los efectos de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en préstamos personales declara el TS en sentencia del Pleno nº 101/2020

'A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

' Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C- 602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)'.

2.- Conforme a esta doctrina, la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos personales no compromete su subsistencia, de modo que no puede aplicarse supletoriamente una norma de derecho nacional, lo que autoriza el TJUE cuando el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (STJUE de 26 de marzo de 2019).

3.- Declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento, no puede prosperar la pretensión de la parte actora de obtener la devolución de las cuotas no vencidas a la presentación de la demanda porque el contrato se celebra contiene un aplazamiento de pago, con cuotas que vencen con posterioridad a la presentación de la demanda, no puede operar el vencimiento anticipado a consecuencia de su nulidad y no se ha instado por la parte demandante la resolución del contrato con posibilidad de devolución de las prestaciones y pérdida del beneficio del plazo ( artículos 1.124 y 1029 CC).

4.- Ahora bien, acreditado el incumplimiento de la parte demandada, la parte actora puede obtener la condena al pago de las cantidades vencidas a la presentación de la demanda, a las que no afecta la nulidad de la cláusula y que ascienden a 7.851 euros, según cuadro de amortización presentado por la parte actora y no contradicho por la demandada con prueba en contrario ( artículo 217 LEC).

QUINTO.- Nulidad intereses remuneratorios.

1.- La cláusula que establece el interés retributivo del contrato consta en las condiciones generales de la póliza.

2.- La mencionada cláusula forma parte del precio que debe pagar el prestatario y por ende define el objeto principal del contrato. Esto es relevante a los efectos del control de su abusividad, ya que la Directiva 1993/13/CEE establece en su artículo 4.2 que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

3.- Respecto al control que puede hacerse de las condiciones generales ha de estarse a la jurisprudencia del TJUE que en sentencia de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703, asunto Andricuic) declara que la exigencia de redacción clara y comprensible se aplica incluso cuando una cláusula está comprendida en el concepto de ' objeto principal del contrato' o en el de 'adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Declara el TJUE que 'las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible ( sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , EU:C:2010:309 , apartado 32)'.

4.- En el mismo sentido el Tribunal Supremo en su STS 241/2013, de 9 de mayo manifiesta ' que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta a un doble control de transparencia'. Para ello, acude a una doctrina que desarrolla en los fundamentos de derecho décimo primero y décimo segundo, que se refieren al control de inclusión de las condiciones generales y al control de transparencia.

5.- Sobre la manera de practicar el control de transparencia el TJUE en la citada sentencia de 20 de septiembre de 2017 dictada a propósito de los préstamos en divisa extranjera, declara en su apartado 47 que ' incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo'.

6.- En el caso presente en la primera página del contrato se regula el coste del crédito, con tamaño de letra legible y redacción se reputa clara al constar en un cuadro resumen suficientemente expresivo de los tipos, apreciándose que supera el control de transparencia de modo que el consumidor puede conocer el impacto del contrato en su patrimonio. Formando pues, del precio del contrato y superado el control de transparencia, no es procedente efectuar de oficio el control de abusividad sobre el interés aplicado.

SEXTO.- Comisión por reclamación extrajudicial. Intereses.

1.- En la demanda se reclaman 463,39 euros como comisión por reclamación extrajudicial.

2.- El Tribunal Supremo, en la sentencia 566/2019, de 24 de octubre ha abordado el tema de la nulidad de la cláusula de cobro por las entidades bancarias de comisiones para la reclamación de posiciones deudoras con ocasión de la demanda interpuesta por una asociación de consumidores contra la entidad Kutxabank en ejercicio de la acción colectiva de cesación por razón de la abusividad de dicha cláusula. Estimada la demanda en primera instancia, declarándose la nulidad de dicha cláusula por abusiva, y confirmada dicha sentencia por la Audiencia Provincial, recurre en casación la entidad bancaria, desestimándose el recurso por el TS en base a una serie de argumentos:

1º) que conforme a la normativa existente (Órdenes Ministeriales de14 de junio de 2010 y 28 de octubre de 2011 y Circular del Banco de España de 27 de junio de 2012, para que las entidades bancarias puedan cobrar comisiones a sus clientes es preciso que cumplan dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

2º) según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009) la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad bancaria por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda a su cliente, debe estar prevista en el contrato, y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir unos requisitos mínimos, entre los que cita que no puede aplicarse de manera automática, sino que está vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, que su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales, y que la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo deudor, ni siquiera cuando en el caso de impago en el tiempo este se prolonga en sucesivas liquidaciones.

3º) en el caso concreto examinado en los autos, la cláusula de Kutxabank cuya nulidad se pide, no cumple dichos requisitos, por cuanto se contempla en la cláusula como una reclamación automática y se prevé que podrá reiterarse. Además, no discrimina períodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generara un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, o enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4º) que el TJUE, en sentencia de 26 de febrero de 2015 (asunto Matei), referida a una comisión de riesgo, declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5º) que la indeterminación a que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 del mismo texto legal (cobro de servicios no prestados).

6º) que una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 TRLGCU.

7º) que la declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la ley, no puede suponer infracción de los artículos 1101 y 1255 CC, ni tampoco puede tener la consideración de cláusula penal, dado que la comisión objeto de litigio ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados, siempre que no sean abusivos.

3.-Pues bien, en los términos en que aparece redactada la cláusula, es obvio que no cumple los criterios expuestos en la normativa bancaria y en la reseñada sentencia, puesto que la entidad acreedora establece una comisión única y de forma automática, con independencia de los gastos concretos que se le hubieran podido causar por el impago, por lo que incurre en la abusividad determinante de la nulidad.

4.-No se reclama el interés de demora previsto en el contrato, sino solo el capital vencido y la cuota de seguro pactado, cuya declaración de abusividad no procede al constar en el contrato la expresa adhesión al seguro del prestatario y la manifestación de haber recibido sus condiciones con anterioridad a la contratación.

5.- En conclusión procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia apelada acordando en su lugar:

- la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y comisión por reclamación extrajudicial.

- la estimación parcial de la demanda con condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.851 euros en concepto de cuotas debidas a la presentación de la demanda.

- condenar a la demandada al pago del interés legal desde la fecha de la interpelación judicial ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108 CC).

- condenar a la demandada al pago de costas de primera instancia.

SÉPTIMO.- Costas.

1.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal, y al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede efectuar expresa condena en costas.

Por lo anteriormente expuesto,

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVESTCAPITAL, LTD contra la sentencia nº 160/2021.

2.- Revocar la sentencia apelada acordando en su lugar:

- Declarar la nulidad de la cláusula nº 14 del contrato de 9 de octubre de 2012, relativa al vencimiento anticipado del contrato y de la comisión por reclamación extrajudicial.

- Estimar parcialmente la demanda con condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.851 euros con el interés legal desde la interpelación judicial.

- Condenar a la parte demandada al pago de costas de primera instancia.

3.- Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0842-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.