Sentencia Civil Nº 318/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 27 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 387/05

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Amor Martínez Atienza

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de septiembre de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 318/05

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Hansa Urbana S.A., representada por el Procurador Sr. Ochoa Poveda, y asistida por el Letrado Sr. Mexia Algar, frente a la parte apelada D. Pablo., representado por el Procurador Sr. Manjón Sánchez, y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Poveda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante , en los autos de juicio Ordinario nº 743/02, se dictó en fecha 15-06-04 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Pablo contra HANSA URBANA S.A. , debo condenar a la demandada a:

A) 1.- Dotar a la cocina de la vivienda de las instalaciones precetivas necesarias, de acuerdo con su finalidad para garantizar su adecuado uso, realizando lo siguiente:

- Instalar sistema de ventilación forzada o continua (shunt) ahora inexistente, que grantice la ausencia de olores desagradables permanentes.

- Adecuar el sistema de ventilación mecánica existente, ahora totalmente inútil para su fin, para que cumpla con su función de extracción de humos, gases y olores producidos en la cocción y elaboración de alimentos, instalando el pertinente conducto independiente, ahora inexistente , que los canalice hacia el exterior.

- Colocar el calentador-acumulador de agua (existente) en lugar idóneo cumpliendo con las medidas exigidas para garantizar la seguridad de sus instalaciones y en todo caso, con la preceptiva instalación, ahora inexistente, necesaria para recoger y canalizar el agua que pueda verter por su válvula de seguridad, hacia la red interior de desagüe.

- Realizar las instalaciones pertinentes en las terrazas Superiores del edificio, para que el desagüe de las aguas pliviales allí recogidas se produzca de forma controlada mediante canalizaciones a través de bajantes con vertido final a la red pública de alcantarillado, que elimine el actual vertido libre sobre la propiedad privada del actor.

Todo ello en el plazo de UN MES y con el empleo de materiales idóneos y adecuada ejecución , según el preceptivo informe o proyecto técnico que elabore el perito judicial que se designe al efecto, ajustado a los requisitos y exigencias contemplados en la normativa urbanística aplicable, y previa obtención de las preceptivas licencias, visados y permisos, oficiales y/o privados y demás formalidades que se precisen.

Como garantía del correcto cumplimiento de la condena que resulta referida al apartado A) anterior , una vez analizadas las obras y antes de tenerla por cumplida plenamente, se levante la pertinente acta de recepción de obras expedida por el perito judicial al que se le encomendó el proyecto para su ejecución , o ante la imposibilidad de éste, por otro técnico de similar rango que se designe al efecto, que certifique la correcta ejecución de las mismas con arreglo a las exigencias urbanísticas de aplicación y en el caso de que la demandada no cumpliese con la condena impuesta se efecturará a su costa.

Y todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 387/05, señalándose para votación y fallo el día 26-09- 05.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda en la que el subadquirente de una vivienda reclamaba de la empresa promotora y vendedora, la reparación de determinados defectos constructivos, constitutivos de ruina funcional , o alternativa o cumulativamente de incumplimiento contractual , así como indemnización de daños y perjuicios , siendo dicha Resolución impugnada por ambas partes litigantes.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la empresa demandada se refiere en primer lugar al auto de 3 de marzo de 2004, por el que el Juzgado desestimó su recurso de reposición contra el de fecha 23 de abril de 2003, y terminó por rechazar íntegramente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que había sido debatida en la Audiencia previa. Pero no ha lugar a entrar en el examen de este pronunciamiento porque, como bien se alega de contrario, no se ha cumplido respecto del mismo el requisito de preparación del recurso del art. 457-1 LEC. En efecto, si se examina el escrito de preparación (folio 379) se advierte que no hay mención alguna de dichas resoluciones, sino que identifica como Resolución recurrida solamente la Sentencia y define como pronunciamientos impugnados solamente los contenidos en ella , siendo así que estos autos previos, no sólo por razones formales sino por la materia en ellos ventilada, tenían una acusada sustantividad propia y debieron ser expresamente mencionados. No cabe atribuir el mismo efecto al hecho de que en la continuación de la audiencia previa el día 16 de marzo de 2004 la parte demandada manifestara su protesta frente a la Resolución del recurso de reposición, porque la protesta se define por ser un acto preparatorio dirigido a conservar el derecho de la parte perjudicada a apelar una Resolución y precisamente por eso no puede considerarse equivalente a la apelación misma, ni a ninguno de los trámites que la integran.

TERCERO.- En cuanto a la Sentencia, la recurrente impugna en primer lugar de manera singular el pronunciamiento que la condena a eliminar el vertido de aguas pluviales procedentes de las terrazas Superiores del edificio, alegando que su ejecución es imposible en los términos del fallo por contravenir las ordenanzas municipales y por infracción del art. 587 CC ya que implicaría la supresión de una servidumbre sin haber sido demandados los titulares de los predios dominantes. Esta segunda alegación no cabe siquiera examinarla porque de prosperar terminaría por convertirse en un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario siendo así que no se ha recurrido la resolución del Juzgado sobre esta excepción, según se acaba de decir. Por lo que se refiere al primer extremo, lo cierto es que en la voluminosa documentación aportada no hay prueba concluyente de que las ordenanzas generales o las particulares del plan parcial donde está ubicada la vivienda prohíban el vertido de agua procedente de lluvia a la red de saneamiento. Sí que es cierto que la Sentencia parece darlo por probado en el fundamento jurídico primero; y si así fuera el fallo incurriría en una clara contradicción. Pero no por eso es menos inteligible , ya que está claro que la obligación principal que se impone a la demandada es "realizar las instalaciones pertinentes en las terrazas Superiores del edificio para que el desagüe de las aguas pluviales allí recogidas se produzca de forma controlada mediante canalizaciones a través de bajantes ... que elimine el vertido libre sobre la propiedad privada del actor". Si en ejecución de Sentencia se constata que el vertido final a la red pública de alcantarillado es contrario a las ordenanzas ello no impedirá el cumplimiento de la parte esencial del fallo, que deberá verificarse en la forma que las ordenanzas permitan. Conviene indicar que la Sentencia deberá entenderse aclarada en estos términos y que, precisamente por tratarse de un pronunciamiento aclaratorio que, además de ser evidente, pudo y debió obtenerse del juzgado, ni es necesario trasladarlo al fallo de esta Resolución ni supone estimación del recurso.

CUARTO.- Por último plantea el recurrente que los vicios o defectos que la Sentencia reconoce no son de su responsabilidad, sino que habrían de achacarse a otros intervinientes en el proceso constructivo. Pero como tiene reiteradamente declarado esta Sala ante vicios constructivos tan manifiestos como son alguno de los aquí examinados (inexistencia de hecho de un sistema de ventilación en la cocina, calentador acumulador de agua que carece de desagüe para los posibles vertidos de su válvula de seguridad) no puede estimarse exento de responsabilidad el promotor por la circunstancia de que puedan imputarse también a otros responsables, siguiendo al efecto una línea jurisprudencial uniforme , que se inicia en las ST.S. de 11 y 17 de octubre de 1974 y que continúa con otras como las de 20 de junio de 1985, 29 de junio de 1987 y 12 de diciembre de 1988, que incardinan en el art. 1591 CC esta figura desconocida al tiempo de la promulgación del Código civil y le atribuyen frente a tercero idéntica responsabilidad que al constructor, y que incluso le hacen coresponsable de determinados defectos de proyecto a título de culpa in eligendo (así, por ejemplo, en la ya citada S.T.S. de 29 de junio de 1987).

QUINTO.- La impugnación de la Sentencia por parte del demandante ha de estimarse:

A) La Sentencia de instancia desestimó su reclamación de indemnización por los daños y perjuicios y en el fundamento jurídico que a ello se dedica parece advertirse que obedece a una doble motivación: defecto en la formulación de la demanda en cuanto que no se solicita una cantidad líquida y se pospone la determinación a la fase de ejecución de sentencia, y falta de prueba de la realidad de tales daños. Además de que, en su caso , los defectos de índole procesal hubieran debido subsanarse dentro de la Audiencia previa a requerimiento del propio Juzgado, entiende la Sala que el demandante ha formulado una petición con clara especificación de los hechos relevantes, toda vez que lo que alega es que las obras a realizar harán transitoriamente inutilizable la vivienda y ello le ocasionará gastos de alojamiento y manutención, y no pueden exigírsele precisiones cuantitativas porque se trata de gastos futuros. En cuanto al fondo del asunto, por más que algún perito haya manifestado que las obras pueden realizarse sin desalojar la vivienda no puede desconocerse ni la entidad de los trabajos ni que afectan directamente al uso de la cocina y el dormitorio único, por lo que aunque sea teóricamente posible no puede exigirse al demandante que permanezca allí con las incomodidades consiguientes. Por último , a los efectos previstos en el art. 219 L.E.C. y para simplificar la ejecución de la Sentencia, parece oportuno cifrar la indemnización en una cantidad fija por cada día de obra, que se determinará en el fallo teniendo en cuenta las circunstancias más relevantes del caso, en especial el valor de la vivienda.

B) Al estimarse la pretensión de que se trata en el apartado anterior puede considerarse que la demanda queda estimada de manera sustancial, por lo que han de imponerse las costas de primera instancia a la demandada por aplicación del art. 394-1 LEC.

SEXTO.- Al desestimarse la apelación principal han de imponerse las costas de la alzada a ella correspondientes a la parte apelante (art. 394-1 y 398-1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Hansa Urbana SA, representada por el procurador Sr. Ochoa Poveda, contra sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, con fecha 15 de junio de 2004 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución en los particulares impugnados en el recurso, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Que estimando la impugnación formulada frente a dicha resolución por D. Pablo, representado por el Procurador Sr. Manjón Sánchez , debemos revocarla y la revocamos en el sentido de condenar también a la demandada a abonar al actor una indemnización de 100 euros diarios por cada día que duren las obras a realizar en el interior de la vivienda a que se refiere la demanda y al pago de las costas de primera instancia , sin hacer pronunciamiento sobre las correspondientes a esta impugnación.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.