Sentencia Civil Nº 318/2005, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 360/2005 de 07 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00318/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2005 0101410

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2005

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PALENCIA

Procedimiento de origen : FAMILIA. INCIDENTES 0000007 /2005

RECURRENTE : Lina

Procurador/a : ANA PEREZ PUEBLA

Letrado/a : YOLANDA CLARA BENDITO GUTIERREZ

RECURRIDO/A : Sergio

Procurador/a : ARTURO HERRERO SANCHEZ

Letrado/a : TRINIDAD INFANTE BARRERA

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 318/05

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

----------------------------------------------

En la ciudad de Palencia, a 7 de diciembre de dos mil cinco.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 8/05, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 30 de mayo de 2005, entre partes, de un lado, como apelante, Doña Lina, representado por la Procuradora Doña Ana Pérez Puebla y defendida por la Letrada Doña Yolanda bendito Gutiérrez, y de otro, como apelado, Don Sergio, representado por el Procurador Don Arturo Herrero Sánchez, y defendido por la Letrada Doña Trinidad Infante Barrera; siendo parte igualmente apelada el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recurrida, literalmente, dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Arturo herrero Sánchez en nombre y representación de D. Sergio contra Dª. Lina, representada por Dº. Ana Pérez Puebla y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

La guarda y custodia del hijo menor Daniel se atribuye a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad.

Como régimen de visitas, D. Sergio podrá estar en compañía de su hijo durante dos horas en los fines de semana, sábados o domingos, a determinar en concreto por los responsables del centro APROME de esta ciudad, donde se llevarán a cabo estas visitas.

Como pensión de alimentos a favor del hijo, Sergio abonará a Dª. Lina la suma mensual de 200 euros. El abono establecido se efectuará dentro de los primeros cinco días de cada mes y se revalorizará anualmente en base a la alteración del IPC oficialmente publicado.

No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución presentó la representación de la demandada, Lina, escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a la recurrente para que lo interpusiera en el plazo legal.

TERCERO.- El recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el escrito correspondiente interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

CUARTO.- La representación del demandante, Sergio, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria. Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia. Seguidamente, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la demandada, Lina, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2005, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palencia, en la que, estimando parcialmente la demanda, se acordó establecer el régimen de guarda, custodia y pensión alimenticia referido al hijo común de los partes de este proceso.

Por la representación de la demandada se funda el recurso, primeramente, en la omisión de hechos relevantes en los antecedentes de hecho de la resolución cuestionada, y seguida y sucesivamente, en que ha existido infracción de los arts. 768-1 y 748-4 de la L.E.Civil y 145 del C. Civil.

SEGUNDO.- Comenzando por la impugnación de los antecedentes de hecho de la sentencia de primera instancia, sostiene la apelante que en ellos se han omitido "hechos de suma relevancia" y, en concreto, "la existencia de un proceso de filiación paralelo", exponiendo a continuación los antecedentes que a su juicio debieran constar en la sentencia como tales.

Sin embargo, en modo alguno es imprescindible que tales circunstancias consten en los antecedentes fácticos de la sentencia pues éstos deben contener, a tenor del art. 209 de la L.E.Civil, "las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso", sin que las incidencias procesales, ya sean por la existencia de procesos paralelos o por incidentes de suspensión, entren en la enumeración que contiene tal precepto. Así lo ha entendido la jurisprudencia, al considerar que en la sentencia deben constar los antecedentes de hecho necesarios, atendido a cada caso concreto, sin que sea preciso consignar todas y cada una de las incidencias habidas en el proceso, pues éstas, consten o no detalladamente en la sentencia, pueden ser tenidas en cuenta en apelación sin que se requiera su relato y constancia en la sentencia (S. TS. 14 de marzo de 1995).

Procede, en consecuencia, la desestimación, en este punto, del recurso interpuesto, sin perjuicio de que se tengan en cuenta en la resolución del presente recurso las cuestiones e incidencias procesales habidas en el presente pleito.

TERCERO.- Se invoca como segundo motivo del recurso la infracción del art. 768-1 de la L.E.Civil al no haberse admitido por el Juzgado de instancia la prejudicialidad civil planteada por la recurrente en su momento, asentando la impugnación tanto en razones procesales como materiales.

Sin embargo, olvida la parte que, planteada durante la tramitación del proceso tal cuestión prejudicial civil, tal cuestión fue resuelta en sentido negativo por el Juez de instancia por auto de 3 de mayo de 2005, el cual no fue objeto de recurso de reposición por la parte ahora apelante, aceptando, en consecuencia, la decisión contenida en esa resolución. Volver a plantear ahora la cuestión supone volver sobre algo ya resuelto de forma firme, pues de estimarse por esta Sala la pretensión impugnadora que ahora se realiza la única consecuencia posible sería acordar la suspensión del proceso pese a que la misma ya fue instada y denegada por resolución que alcanzó firmeza.

Pero, no obstante lo expuesto, esta Sala también comparte el pronunciamiento realizado en la instancia, entendiendo que no ha existido infracción del citado art. 768-1 de la L.E.Civil pues en modo alguno existe esa incompatibilidad que la parte pretende ver entre ese precepto y el contenido en el art. 748-4 de la misma Ley.

Ciertamente, dichos preceptos pertenecen al ámbito de acciones diferentes, el establecimiento de reglas referidas a la guarda, custodia y alimentos de un menor el art. 748-4, y la acción de filiación el art. 768, sin embargo ambos tienen un fin prácticamente idéntico, el establecimiento de medidas en salvaguarda del sujeto afectado por la acción que se ejercita. Y desde esta perspectiva nada obsta que, como en el caso presente y por razones de economía procesal, pueda compatibilizarse el ejercicio de ambas acciones, máxime cuando estamos hablando de un menor como sujeto afectado por las acciones puestas en marcha. Como razonablemente sostiene el Juez de instancia en su auto de 3 de mayo, la vigencia de la presunción de paternidad matrimonial y la necesidad de adoptar medidas protectoras a favor del menor, justifica sobradamente su adopción en este proceso, que permite perfectamente la adopción de las más amplias medidas protectoras, sin necesidad de esperar al resultado del proceso de filiación.

No escapa a esta Sala la idea de que nos encontramos ante una situación peculiar, pues lo lógico sería haber instado el proceso de filiación y con él las medidas que son objeto de este pleito, pero en todo caso el interés prevalente del menor y razones de economía procesal justifican suficientemente que se hayan adoptado tales medidas en el presente proceso, pues aunque no necesariamente tengan que ser coincidentes las del art. 748-4 con las del art. 768, pudiendo ser éstas más amplias al contemplarse situaciones distintas, lo cierto es que tratándose de un menor las medidas de protección del art. 768 difícilmente serían diferentes de las ahora acordadas. En cualquier caso, no constando que dichas medidas protectoras se hubieran solicitado en el proceso de filiación, se hace más evidente la necesidad de mantener las ahora acordadas, pues hay que insistir que las acciones ejercitadas pueden ser perfectamente compatibles en sus determinaciones. Por todo lo cual, se impone también, en este punto la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- En tercer lugar, se alega infracción del art. 748-4 de la L.E.Civil porque limitado, según su tenor literal, a la guarda, custodia y alimentos, se ha concedido "otra medida distinta de las enumeradas" en el citado precepto.

Si bien no se precisa en el recurso cuál es esa medida, es obvio que no puede ser otra que la referida al régimen de visitas, pero esta medida necesariamente debe ser considerada implícita en el régimen de custodia cuando éste se atribuye a uno de los progenitores, siendo inaceptable la interpretación estricta que pretende dar la parte al tenor literal del citado art. 748.4º de la L.E.Civil.

Ciertamente, el ámbito de aplicación del mismo podría entenderse limitado a lo expuesto por la recurrente, pues una lectura literal del mismo y a la vista del empleo del adverbio "exclusivamente", permitiría una interpretación restrictiva en el sentido de que sólo podría regularse a través de tal procedimiento lo relativo a la guarda y custodia de los hijos menores de edad o a la reclamación alimenticia, quedando fuera todas las materias relativas, por ejemplo al régimen de visitas a favor de los hijos menores. Sin embargo, tal interpretación ha sido considerada por la jurisprudencia "incompatible con el principio de igualdad que debe regir en toda regulación que se refiera a los hijos menores, sin que pueda existir ningún trato discriminatorio por el hecho de que se sea hijo matrimonial o extramatrimonial" (que es la situación en la que, en principio, está pensando el art. 748-4º L.E.Civil), llegando a considerar que "con base a tal principio y como cuestión de interés público, deberá regularse necesariamente todo lo relativo a custodia, visitas y alimentos que integran el concepto general de potestad en la descripción dada por el artículo 143 del Código de Familia que establece el deber de los padres de tener cuidado de los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos en el sentido más amplio de educación y de formación integral. Por lo tanto, a través de este procedimiento deberá regularse las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas, y alimentos en sentido más amplio", (SS. AP. de Madrid, 11 de julio del 2003, Granada, 14 de diciembre de 2004). Decae, en consecuencia, también en este punto el recurso interpuesto.

QUINTO.- Por último, se considera por la recurrente que ha existido infracción del art. 145 del C. Civil que exige que los alimentos se repartan entre los obligados "en cantidad proporcional a su caudal respectivo", reclamando una pensión a favor del menor de 300 euros frente a los 200 concedidos en sentencia.

Comparte esta Sala la conclusión alcanzada por el Juez de instancia dado que ha hecho estricta aplicación del precepto que se dice infringido pues ha tenido en cuenta el nivel de ingresos del actor para, en función de su cuantía (en torno a 990 euros mensuales netos), determinar la cuantía de la pensión en 200 euros, concusión que debe ser considera razonable en cuanto hay proporción entre aquélla y ésta cantidad y las necesidades de un niño de aproximadamente once meses de edad, no siendo estimables las razones esgrimidas por la recurrente respecto al incremento de los gastos personales por razón de trasladarse a residir a Corberá de Llobregat pues únicamente se discute los alimentos del menor y no los derechos económicos que a ella puedan corresponderle.

SEXTO.- Debe, por todo lo expuesto, desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia recurrida en el sentido indicado, por estimarla ajustada a Derecho, sin hacer imposición de las costas causadas, en aplicación de la doctrina de la Sala acerca de que la especial naturaleza de la cuestión debatida justifica tal pronunciamiento de no imposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Lina, contra la sentencia dictada el día 30 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, sin hacer imposición de las costas de la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-

218

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.