Sentencia Civil Nº 318/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 506/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00318/2009

S E N T E N C I A Núm. 318/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 506/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.FRANCISCO RUBIO SANCHEZ

En BADAJOZ, a veintidós de Octubre de dos mil nueve.

La Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de FILIACION 278/2007 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA seguido entre partes, de una como apelante Remedios , representado por el/la Procurador/a Sr/a GARCIA GALAN GONZALEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. GONZALEZ CAYERO, y de otra, como apelado Mº FISCAL Y Enrique , representado por el/la Procurador/a Sr/a. ANDRINO DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. PITERA ASENSIO y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21/04/09 , cuya parte dispositiva dice: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Felipe, en nombre y representación de c. Enrique contra Dña. Remedios . Por ello, se acuerda lo siguiente:

1.- Declarar que la menor Candida , nacida el día 16 de febrero de 2007, es hija de d. Enrique y Dña. Remedios , quienes compartirán el ejercicio de la patria potestad en lo sucesivo.

2.- Rectificar el asienteo de inscripción del nacimiento de la menor, obrante al tomo NUM000 , página NUM001 , sección NUM002 del Registro civil de Badajoz, en el sentido de hacer constar que su padre el D. Enrique , hijo de José antonio y María, nacido en Badajoz el día 1 de noviembre de 1981, con D.N.I. nº NUM003 , domiciliado en Cheles, calle DIRECCION000 nº NUM004 , debiéndose también modificar los apellidos de la menor, pues ha de constar que su nombre es el de Vanesa .

3.- Fijar las siguientes medidas para regular las relaciones paterno-filiares, en defecto de acuerdo entr los progenitores:

A.- La patria potestad, será ejercida por ambos progenitores, quedando la hija bajo la guarda y custodia de la madre.

B.- En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá visitar a su hija el sábado por la tarde, en fines de semana alternos, realizándose en el punto de encuentro correspondiente. Visitas que se irán modificando, en su caso, en función de los informes emitidos por el punto de encuentro, que tendrá en cuan la evolución de la toxicomanía del padre y de la relación de éste con su hija.

C.- E concepto de alimentos para la hija menor, el padre pagará la cantidad de 120 ? mensuales, que ingresará en el número de cuenta que le facilite la madre.

Esta cantidad será actualizada anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo o índice que le sustituya.

No se imponen las costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Remedios se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites,

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apoya el recurso que ahora se examina únicamente en un solo motivo, consistente en que, en opinión de la apelante, Dña. Remedios , la Sentencia de instancia infringe los artículos 156 y 170 del C.C . y, a su vez, el artículo 218.2 de la LEC , por ausencia de motivación en relación con la atribución del ejercicio de la patria potestad, sobre la menor Vanesa , a ambos progenitores; y es que, según la apelante, no se razona ni motiva el por qué se atribuye el ejercicio conjunto de la patria potestad a ambos progenitores, y no sólo exclusivamente a la madre (Dña. Enrique ), primando al padre (D. Enrique ) la patria potestad sobre su hija, cuando resulta que, en su opinión, existen pruebas suficientes que permitan, en aplicación de los artículo 156 y 170 ya citados, decretar esa privación de patria potestad, habida cuenta la toxicomanía acreditada de Enrique y su carácter violento y desordenado, pese a lo cual, no negándose estos extremos en la Sentencia, aún así no se le priva del ejercicio de la patria potestad y no se le atribuye en exclusiva a la madre.

En conclusión, pues, lo que interesa la apelante es, o bien, que se le prive al padre de la patria potestad sobre la hija común, y consiguientemente, no se fije ningún régimen de visitas; o bien, sin privación de la patria potestad, sí se atribuya su ejercicio, íntegramente y en exclusiva, a la madre, manteniéndose el régimen de visitas que se fija en la sentencia de instancia, aunque el mismo sólo debería empezar a ejercerse una vez que el apelado demostrase que ha superado sus problemas de toxicomanía y los de índole psicológica.

SEGUNDO.- Como bien razona la Sentencia de instancia, no existen ni se han acreditado en los autos, motivos bastantes para dar lugar a medida tan drástica y tan grave como la de privación de la patria potestad que solicita la apelante, pues según conocida y reiterada jurisprudencia, la medida de privación de la patria potestad debe revestir por su gravedad, un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que, seriamente, pongan en peligro la educación y formación de los hijos.

En este sentido, aún cuando el artículo 170 del CC . Contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos, inherentes a la misma, y que se recogen en el artículo 154 del CC ., particularmente, la obligación de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, hemos de entender, en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, que no basta cualquier clase de incumplimiento, sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo. Pero, en todo caso, el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, es el beneficio o interés del menor, en orden a la plana satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio artículo 170. Párrafo segunde del CC ., en relación con el artículo 39 de la C.E . y los artículos 92 y 154 del propio CC ., sin olvidar que, actualmente, no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos (SS.A.P. Toledo, de 28/9/1992; Huelva, 1/7/1992 ; entre otras muchas).

Pues bien, resultando que, en el supuesto examinado, se alega, por la recurrente, como motivo o causa que justifique la privación de la patria potestad del padre, la drogodependencia de éste, así como el carácter violento y desordenado de D. Enrique y sus problemas psicológicos, pero respecto de las cuales circunstancias, no existe más prueba que de la drogodependencia aludida, extremo éste no negado, sino asumido por el recurrido; apareciendo en autos un documento elaborado por la coordinadora del Proyecto Vida, de 10 de junio de 2008, en que se indica que el Sr. Enrique inició proceso terapéutico, ambulatorio, el 30 de enero de 2006, solicitando alta voluntaria en mayo de 2006, sin cumplir los objetivos de superación de la adicción a la cocaína, no existiendo, con posterioridad, ninguna otra acreditación de la evolución de su toxicomanía.

En relación a las otras circunstancias -conducta violenta y desordenada y problemas psicológicos- ninguna prueba existe, pues no se aporta ninguna resolución judicial de condena del Sr. Enrique por algún tipo de delito o falta; y tampoco se prueba ningún trauma psicológico por el que haya necesitado o precise asistencia psiquiátrica.

Consiguientemente, lo único acreditado es la toxicomanía del Sr. Enrique , pero tampoco se prueba la entidad o gravedad de la misma, todo lo cual permite concluir que no existe motivo bastante para decretar la privación de la patria potestad, como tampoco podemos hablara de grave o reiterado incumplimiento, por D. Enrique , de los deberes por con su hija, pues, es precisamente, a raíz de la sentencia hoy apelada, que se le reconoce como padre y surgen, entonces, para él la asunción de los deberes y facultades inherentes a la patria potestad sobre su hija de dos años de edad.

TECERO.- Ahora bien, el interés y beneficio de la menor, aconseja, dado precisamente su corta edad, que los deberes y facultades que integran la función de patria potestad sean ejercitados, exclusivamente por la madre, Dña. Remedios , al menos hasta que la niña complete su formación y desarrollo en estos primeros años de vida, pues, en efecto, en estos primeros años, es innegable la asistencia y cuidado continuo de su madre, lo que hace que, para aquel desarrollo y formación adecuada de la menor, sea más operativo que las decisiones de todo orden sobre la vida de la menor, sean adoptados en exclusiva por la madre, hasta que se vea que aquella formación y educación y desarrollo de la mejor, permite ya una intervención, en el ejercicio de aquella función compleja que es la patria potestad, del padre, máxime cuando, a fecha de hoy, no se conoce cuál es y cuál va a ser la evolución en su tratamiento de desintoxicación.

CUARTO.- Debe mantenerse, no obstante la atribución exclusiva de las funciones del patria potestad a la madre, el régimen de visitas a favor del padre que se especifica en la sentencia, sin condicionas ese régimen o sin dilatar su comienzo de afectividad a la superación de su problema de drogadicción por el Sr. Enrique , como pretende la apelante, porque ya la propia Sentencia contempla esa circunstancia, cuando condiciona la evolución en el ejercicio del derecho de visitas a los informes emitidos por los profesionales del Punto de Encuentro, los que deberán elaborarse teniendo en cuenta, precisamente, la toxicomanía del padre.

QUINTO.- La estimación del recuso conlleva la inexistencia de pronunciamiento sobre costas (artículo 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, el Recuso de apelación deducido por la representación procesal de Dña. Remedios , contra la sentencia nº 31/2009, de 21 de abril, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Olivenza, en el Procedimiento de Filiación nº 278/2007, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS , parcialmente, dicha Resolución, en el único sentido de atribuir el ejercicio de las facultades inherentes a la patria potestad sobre la menor Vanesa , en exclusiva, a su madre, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada, sin haber lugar a costas de la apelación.

Contra esta resolución no cabe ulterior recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.