Sentencia Civil Nº 318/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 167/2009 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00318/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 167 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecisiete de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1438/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 167/2009, en los que aparece como parte apelante D. Aurelio , representado por el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, y como apelado BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por la procuradora Dña. YOLANDA ORTÍZ ALFONSO, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad por ejecución de obra, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 30 de septiembre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación de don Aurelio contra Brues y Fernández Construcción SA y en su mérito absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora.".

Y en fecha 27 de octubre de 2008 se dictó auto aclaratorio de sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "SE ACLARA la sentencia de fecha 30/09/08 en el sentido siguiente: PRIMERO.- Se ejercita por el Procurador de los Tribunales Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación de don Aurelio acción personal en reclamación de cantidad, 23.943,38 euros contra Brues y Fernández Construcción SA que se opone a la pretensión jurídica deducida en la demanda.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Aurelio , al que se opuso la parte apelada BRUESA CONSTRUCCIÓN, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- El actor, don Aurelio , ejercita, frente a la subcontratante Brues y Fernández Construcciones S.A., ahora Bruesa Construcción S.A., acción de reclamación de la última factura emitida por importe de 20.137,88 euros, por la ejecución de la obra subcontratada a aquél en contrato de fecha 27 de junio de 2006, cuyo objeto eran los "revestimientos o enfoscados" con suministro de materiales de la "Promoción el Barranco", más los intereses legales desde la fecha de reclamación extrajudicial, alegando que las facturas se iban emitiendo según se iba realizando la obra y que se fueron abonando por la demandada hasta que el 17 de noviembre de 2006 se presentó al cobro la última, que no fue pagada, a pesar de haberse ejecutado los trabajos a plena satisfacción de la demandada, que ahora aduce que necesitaron reparaciones y repasos que fueron contratados a terceras empresas, cuando el actor no ha sido requerido en ningún momento para subsanar deficiencia alguna en los trabajos por él ejecutados.

La demandada se opone a la demanda alegando la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido al existir defectos en los trabajos realizados por el actor que no fueron subsanados por el mismo a pesar de haberle requerido para ello el 27 de noviembre de 2006 (defectos en el enfoscado exterior en los bungalows y en la segunda planta del edificio F) y haber tenido que contratar la demandada a la empresa Revestimientos Rodríguez Sur S.A., la subsanación de las deficiencias en los trabajos ejecutados por el actor, abonando por tales reparaciones la suma de 23.342,04 euros, razón por la que, según el contrato, ha retenido el pago de la factura y la devolución de las garantías; y en el suplico solicita, acumuladamente, la desestimación de la demanda y la compensación de los créditos de la actora con las cantidades que adeuda a la demandada.

El actor, en la audiencia previa, a la vista de la compensación de créditos pretendida por la demandada, amplía la reclamación a la devolución de la garantías retenidas por la demandada (3.805,05 euros/632,50 euros en la primera factura, 1.004,53 euros en la segunda factura, 1.161,58 euros en la tercera factura y 1.006,89 euros en la factura cuyo importe reclama en la demanda) para que se tenga en cuenta en el supuesto de estimarse la compensación de créditos.

La sentencia dictada en la primera instancia, partiendo de la reclamación inicial del actor (20.137 ,88 euros), estima acreditado el defectuoso cumplimiento de las obligaciones contraídas por el actor ya que los trabajos por éste ejecutados tuvieron que ser objeto de reparaciones por parte de una tercera empresa, reparaciones que afectaron a los bungalows y segunda planta del edificio F según el contrato suscrito por la demandada y Revestimientos Rodríguez S.L., y desestima la demanda, condenando al actor al pago de las costas causadas.

El actor solicita aclaración de la sentencia en el particular que sienta que ha reclamado la suma de 20.137 ,88 euros (última factura) cuando en la audiencia previa se amplió en la cantidad de 3.805 ,05 euros por las retenciones practicadas para garantizar la calidad de los trabajos.

Por auto de 27 de octubre de 2008 se aclara la sentencia reflejando que el actor reclamó a la demandada la suma de 23.943 ,38 euros.

El actor interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil al no haber acreditado la demandada los defectos de los trabajos imputados al actor, lo que debe conducir a la estimación íntegra de la demanda y a condenar a la demandada a abonar al actor la suma de 23.943,38 euros (20.137,88 + 3.805,50 euros); subsidiariamente, aduce que los defectos de ejecución o acabado imputados a los trabajos realizados por el actor serían mínimos en relación con la magnitud de la obra y únicamente cabría detraer de la cantidad reclamada el importe de las retenciones realizadas según el contrato, precisamente efectuadas en garantía de la correcta ejecución de los trabajos contratados, lo que debería conducir a estimar parcialmente la demanda y a condenar a la demandada a abonar al actor la suma de 16.332,38 euros (20.137,88 - 3.805,50 euros); y subsidiariamente, que, en el supuesto de que se estimaran acreditados los defectos y el coste de reparación por la suma de 23.342,04 euros, la demanda debería ser parcialmente estimada al tener que compensarse el crédito del actor (23.943,38 euros) con la menor suma que sostiene compensable la demandada (23.342,04 euros), resultando a favor del actor la suma de 601,34 euros.

SEGUNDO.- La prueba practicada, correctamente valorada en la primera instancia, acredita lo siguiente: el actor ejecutó defectuosamente los trabajos de enfoscado en los bungalows y segunda planta del edificio F de la Promoción el Barranco, parcelas 4F, 4G, 4J y 4K, El Guincho, Amarilla Golf, San Miguel de Abona (material fotográfico constatada su coincidencia con la realidad en el acta de presencia notarial levantada el 9 de febrero de 2007, obrante como documento número 7 de la contestación a la demanda, testimonio del arquitecto técnico de la obra don Jose Ignacio , contrato celebrado por la demandada con la empresa Revestimientos Rodríguez Sur S.L., obrante como documento 10 de la contestación a la demanda, facturas expedidas por dicha empresa y abonadas por la demandada, obrantes como documentos 11 y 12 de la contestación a la demanda y sus respectivos extractos bancarios anexos y testifical por vía de informe del administrador de Revestimientos Rodríguez Sur S.L., obrante al folio 241); la demandada había abonado las facturas emitidas por el actor hasta la presentación al cobro de la reclamada en la demanda (documentos aportados por el actor en la audiencia previa/líquido 12.650 euros, 20.090,50 euros y 23.231 ,68 euros), esto es, dejó de abonar la cuarta factura por importe de de 20.137,88; las retenciones efectuadas en garantía de la correcta ejecución de la obra ascendían, incluida la de la factura reclamada en la demanda, a la suma de 3.805,50 euros (documentos aportados por el actor en la audiencia previa); la demandada requirió al actor para que subsanase los defectos y habiéndose presentado una cuadrilla de operarios enviada por el actor, ante los requerimientos del arquitecto técnico de la obra, don Jose Ignacio , sobre las correcciones a efectuar, los referidos operarios pusieron pegas porque consideraban que no debían deshacer lo mal ejecutado y rehacerlo sino simplemente repasar el trabajo y finalmente no ejecutaron la reparación y remates (testimonio de don Jose Ignacio ); la demandada, tras requerir nuevamente al actor para ejecutar las reparaciones (documentos 8 y 9 de la contestación a la demanda) y no atender el último el requerimiento, contrató con la empresa Revestimientos Rodríguez Sur S.L., (contrato de 23 de marzo de 2007/documento 10 de la contestación), quien venía ejecutando otros trabajos de revestimiento en la obra (testimonio de don Jose Ignacio ), la subsanación de tales defectos por importe de 23.400 euros; Revestimientos Rodríguez Sur S.L., ejecutó los trabajos de "reparación y remates de enfoscado previamente ejecutado en los bungalows y segunda planta del edificio F, incluyendo todos los materiales necesarios", expidiendo dos facturas a la demandada por importe, respectivamente, de 1.940,04 euros y 21.402 euros (documentos 11 y 12 de la contestación), que fueron abonadas por dicha demandada (documentos anexos al 11 y 12 de la contestación y testifical por vía de informe del administrador de Revestimientos Rodríguez Sur S.L., obrante al folio 241); el coste de la reparación incluía tanto la demolición de lo mal hecho como su ejecución de nuevo, aparte de los remates (testifical de don Jose Ignacio ).

La valoración de la prueba que pretende el apelante es absolutamente subjetiva, poniendo en boca del arquitecto técnico don Jose Ignacio afirmaciones y contradicciones inexistentes y omitiendo sus aclaraciones; así, a título de ejemplo, no es cierto que el citado testigo no supiera aclarar por qué el coste de la reparación de los defectos tenía precio superior al de la ejecución del mismo trabajo original; el testigo dio razón convincente: porque había que deshacer lo mal hecho y rehacerlo; y no existe razón alguna para negar credibilidad a su testimonio, máxime cuando existe prueba documental y testifical por vía de informe que acredita que los trabajos ejecutados por el actor fueron objeto de reparación por Revestimientos Rodríguez Sur S.L.; menos aún puede prevalecer frente a su testimonio, avalado por la prueba documental y testifical por vía de informe, el testimonio del testigo propuesto por el actor, familiar suyo que intervino en la ejecución de los trabajos; y, respecto de la testifical de Revestimientos Rodríguez Sur S.L., por vía de informe, basta decir que si el actor quería formular alguna o algunas repreguntas a su representante legal, bastaba con haber articulado las que considerase oportunas y fuesen pertinentes por escrito y si nada solicitó no puede después quejarse, en el recurso de apelación, de la vía legal utilizada por la demandada y admitida por el juzgador de primera instancia.

Finalmente, los documentos impugnados por el actor han sido valorados conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y conjuntamente con el resto de la prueba practicada.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 recuerda: "Tiene declarado esta Sala (sentencia de 27 de enero de 1992 ) que aunque el Código Civil español (artículo 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 marzo y 3 de octubre de 1979 -"; en igual sentido se pronuncia la sentencia de 30 de enero de 1992 al rechazar "la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece como impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un aliud pro alio sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada".

Otra sentencia de la misma fecha reitera: "Dice la sentencia de 15 de marzo de 1979 que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra"; y la sentencia de 17 de abril de 1976 , a la que se remite la citada declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -artículo 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantienen en la sentencia de 13 de mayo de 1985, citada por la de 27 de marzo de 1991 , según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2007 expresa: "Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida "compensación" de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de "incongruente", por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial (a la que ya se ha contestado anteriormente), deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida "compensación" de créditos líquidos y exigibles (artículo 1196 del Código civil ), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una "liquidación" de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra (artículo 1544 del Código civil ), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el artículo 24 CE ".

En el presente supuesto, la excepción de contrato defectuosamente cumplido opuesto en la contestación a la demanda debía dar lugar a la reducción del precio reclamado por el actor en proporción a los defectos, esto es, en el importe de las obras de reparación de los defectos asumidas por la demandada y a cargo del actor según el propio contrato, pues no se entiende de otro modo la pretensión acumulada (no subsidiaria) de la contestación a la demanda, cual es, que se desestime la demanda y se compense el crédito del actor con el crédito de la demandada, ni la fundamentación jurídica de dicha contestación cuando expone: "por lo que se refiere a las condiciones pactadas por las partes, no queda duda alguna del derecho de mi mandante a repercutir a la actora el perjuicio que con su actitud le ha ocasionado".

CUARTO.- En consecuencia, habiendo ejecutado el actor obra por importe neto de 76.110,06 euros (12.650 euros + 20.090,50 euros + 23.231,68 euros + 20.137,88 euros); estando valorados los defectos de ejecución en la suma de 23.342,04 euros (coste de las reparaciones ejecutadas por la tercera empresa contratada por la demandada/1.940,04 + 21.402); estando pendiente de pago la última factura emitida por el actor por importe de 20.137,88 euros; y habiendo retenido la demandada la suma de 3.805,05 euros en garantía de la correcta ejecución de la obra; la demandada adeudaba al actor la suma de 600,89 euros [(20.137,88) - (23.342,04 - 3.805,05)].

QUINTO.- El recurso de apelación ha de ser estimado en parte con el fin de estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada a que abone al actor la suma de 600,89 euros -saldo resultante de la liquidación efectuada en la presente resolución- e intereses moratorios procesales desde el dictado de la presente resolución, ya que la deuda que existe entre las partes se liquida a través del mecanismo de la compensación, regulada en los artículos 1195 del Código civil , y que tiene por efecto esencial extinguir una y otra obligación en la cantidad concurrente, lo que tan sólo se puede hacer a partir del momento en que en el fallo se reconocen las cantidades con el carácter de líquidas, excluyendo, por tanto, los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

SEXTO.- Por la estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

SÉPTIMO.- Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Aurelio , representado por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Madrid (juicio ordinario 1.438/07), rectificada por auto de 27 de octubre de 2008 , debemos revocar como revocamos dicha resolución para, estimando en parte la demanda interpuesta por don Aurelio contra Bruesa Construcción S.A., condenar como condenamos a la última a que abone al actor la suma de 600,89 euros e intereses moratorios procesales a partir del dictado de la presente resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.