Sentencia Civil Nº 318/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 133/2009 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00318/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001300 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 133 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 999 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de FUENLABRADA

De: Dulce

Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Contra: Juan Pedro

Procurador: SILVINO GONZALEZ MORENO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a doce de mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 999/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Dulce , representada por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández.

De la otra, como apelado-demandado Don Juan Pedro , representado por el Procurador Don Silvino González Moreno.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA FORMULADA POR LA PROCURADORA SRA SIMARRO VALVERDE EN NOMBRE DE Dulce CONTRA Juan Pedro Y EN CONSECUENCIA DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR LOS LITIGANTES EN FECHA 11 DE OCTUBRE DE 1992.

COMO MEDIDAS DEFINITIVAS SE ACUERDA:

1.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas, el cónyuge no custodio podrá estar en compañía de su hija en la forma en que concierte con la demandante y en la coyuntura de desacuerdo: en fines de semana alternos desde las 20h. del viernes hasta las 20 h. del domingo; mitad de vacaciones de verano, mitad de vacaciones de Navidad y mitad de vacaciones de Semana Santa eligiendo el padre período los años pares y la madre los impares. Se exceptúa las vacaciones de verano en que el padre estará en compañía de sus hijos el segundo periodo mientras por razones laborales disfrute sus vacaciones en eles de agosto. En el caso de que la madre se vea obligada a disfrutar de vacaciones laborales en el mismo mes de agosto, eligirá cada uno de los progenitores según el régimen establecido.

3.- La asignación del uso del domicilio familiar así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a la esposa, que residirá en dicha vivienda en compañía de la prole.

4.- Como pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, Juan Pedro abonará a la sra. Dulce por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 400 Euros (200 Euros por cada uno de ellos), así como mitad de gastos extraordinarios necesarios. La cantidad variará anualmente con efecto de enero de cada año conforme las variaciones del IPC por el INE.

5.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

No ha lugar a determinar en el presente trámite ninguna otra medida.

No procede expresa imposición de las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Dulce previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se fije una pensión de alimentos de 450 ? al mes y alega que no es razonable rebajar los 450 ? del Auto de Medidas provisionales a los 400 ? al mes de la sentencia y significa que no hay nuevas circunstancias y que cuando se fijó la pensión tenían una beca.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de Apelación.

Por su parte Don Juan Pedro pide que se confirme la sentencia y alega que las medidas del auto no son inamovibles.

SEGUNDO.- Se cuestionan los alimentos de los dos hijos comunes de 14 y 9 años de edad al haber nacido el 12 de abril de 1995 y 6 de julio de 1999.

Y tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales se fijan los alimentos en 400 euros al mes para ambos hijos estimando la Sala estima conforme a derecho la cuantía fijada valorando todas las actuaciones practicadas en la primera instancia .

En efecto, consta en los autos que el hijo Daniel en el colegio Lasalle, tiene unos gastos de 1.451¿97 ? al año y que Adrián genera también unos costes escolares anuales de 1.485¿97 ? , lo que supone un promedio mensual de 244¿99 ?, acreditándose beneficios para ayuda de comedor en el curso 2006/2007.

En torno a la capacidad económica del obligado al pago, éste ha de afrontar el coste del alquiler de la vivienda donde cubrir sus necesidades del alojamiento que supone un carga económica al mes de 550 ?, debiendo significar que tiene ingresos por nómina que ascienden a 1094,98 ? al mes, admitiendo el interesado que hace trabajos esporádicos extras que al año suponen unos ingresos que no superan los 200 ? de promedio mensual.

Asimismo hay que tener presente que la ahora apelante, quien goza del uso y disfrute de la vivienda familiar, presenta un contrato de trabajo por el que percibe una remuneración mensual de 645,53 ?.

Todo ello en su conjunta valoración conduce a confirmar la resolución apelada y a desestimar el Recurso que se plantea por estimar conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso, la cuantificación de la pensión alimenticia establecida en la sentencia apelada, señalando en todo caso que la medida fijada en el Auto de medidas provisionales no es vinculante en la resolución que ahora nos ocupa, por cuanto aquella no tiene sino carácter temporal y coyuntural sin vinculación definitiva con lo que ha de resolverse en el pleito principal.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Dulce contra la Sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 999/07, entre dicha litigante y Don Juan Pedro , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.