Sentencia Civil Nº 318/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 272/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00318/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7004473 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 272 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1221 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID

Apelante/s: Alexis

Procurador/es: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Apelado/s: Avelino

Procurador/es: LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO

SENTENCIA NÚM. 318

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a catorce Junio del año dos mil diez.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid bajo el núm. 1221/2008 y en esta alzada con el núm. 272/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Don Alexis , representado por la Procuradora Doña Celina Casanova Machimbarrena y dirigido por el Letrado Don Jaime C. Hildebrand Gálvez-Cañero, y, como apelado Don Avelino , representado por el Procurador Don Luis Fernando Bravo Granados Bravo y dirigido por el Letrada Don Jaime Fernández-Pacheco López-Peláez.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 31 de Julio de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Casanova Machimbarrena, en nombre y representación de D. Alexis contra D. Avelino , debo condenar y condeno al demandado a pagar a la actora la cantidad de de tres mil cuatrocientos noventa y cuatro euros con cuarenta céntimos (3.494,40 euros), más el interés legal del 6 por 100 anual desde el día 11 de Enero de 2006 hasta el día de hoy, y desde el día de hoy hasta su completo pago los intereses previstos en el art. 576 de la LEC , sin expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Don Alexis se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta indicando que la sentencia sólo acoge condena al pago del 55% de la dirección de obra ejecutada, así como el 30% indemnizatorio respecto a lo pendiente de ejecución, ello en base a los honorarios inicialmente pactados, desestimando el derecho del ahora apelante, en la instancia demandante, al reajuste de los honorarios conforme a lo pactado contractualmente, en base al aumento de superficie y la consiguiente aplicación a ese reajuste de las fases de proyección y dirección de obra, esto en cuanto al 55% ejecutado; pasando a impugnar la afirmación contenida en la sentencia en cuanto a que el ahora apelante no prueba que la superficie aumentada sea la que cifra en el hecho cuarto de la demanda, 200 m2, cuando es lo cierto que de la resultancia probatoria a que alude se desprende que sí hubo ampliación de superficie respecto de la inicialmente contratada y que fue ejecutada bajo la dirección del demandante, estimando necesario, indica, delimitar el alcance de la pretensión en demanda ejercitada en cuanto al reajuste de honorarios, que indica se concretó al llamado reajuste o adecuación de los honorarios inicialmente convenidos, que no se agota en el Proyecto de Ampliación presentado en el COAM el 16-2-2005, ni se ciñe a dicho documento, dado que se realiza con respecto al contrato inicial, no al Proyecto inicial, que servía sólo como elemento ilustrador y probatorio de la procedencia del reajuste de honorarios por aumento de superficie, por lo que no cabe llevar la cuestión a poco menos que a un renuncia expresa de la fase de proyección, lo que resultaría absurdo y fuera de toda lógica interpretativa, constituyendo, además, un ejercicio de oposición claramente malicioso y con ánimo de confundir el debate; señalando que por aumento o ampliación de superficie, su claridad no ofrece dudas y no se corresponde a delimitación o distribución de espacios interiores, sino precisamente a la creación y ejecución de dichos espacios, que son los que figuran en la configuración de la vivienda; desde lo precedente pasa a hacer valoración de la resultancia probatoria para extraer que sí existió aumento de superficie, así acudiendo al contrato suscrito por las partes, en que se encomienda una vivienda de 450 m2, y que si la vivienda final supera esos metros los honorarios se ajustarán exponencialmente, por lo que efectivamente ha de determinarse si aquella cantidad de ms2 ha sufrido aumento determinante de la aplicación de lo convenido y si ello es así si dicho aumento ha sido bajo la intervención del inicial contratante, resultando de forma objetiva que el aumento se ha producido y no desde el proyecto inicial, punto de partida, sino desde el contrato inicial, concretando que en Julio de 2002, sin proyecto, se le encarga la proyección y dirección de obra de una vivienda de 450 m2, a cambio de un precio estipulado, 16.000 ?; en Febrero de 2003, se acepta un proyecto en cuya memoria se establece una superficie construida de 520,79 m2; en Febrero de 2005, el Arquitecto, ahora apelante, deja una obra construida al 55%, con una superficie total de actuación de 650 m2, independientemente de su distribución interior; consta otorgada Licencia de Ocupación a una vivienda de 694 m2 y publicitada su venta en 700 m2; concretando que lo que debe determinarse es sí en Febrero de 2005 había una superficie de 250 m2 y si la misma fue realizada bajo la intervención del ahora apelante, desciende al examen de la resultancia probatoria en justificación de lo precedente, con concreta referencia al proyecto de ampliación redactado por el ahora apelante, oficio dirigido al COAM, plano final elaborado por el Arquitecto Don Pedro Enrique , planos de proyecto original de 2003 elaborado por el demandante, declaración del demandado y de los testigos, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que revocando la recurrida se acojan íntegramente las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso, se acordó dar traslado del mismos a la parte en la instancia demandada, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realizan suplicar su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 8 de Abril de 2010 , con fecha de registro de entrada del siguiente día 28, fueron repartidos para conocimiento del recurso a esta Sección, en la que se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día siete.

Fundamentos

PRIMERO: Es ahora de comenzar señalando como conforme a lo que prevé el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición y, en su relación, en el de oposición, dando acogida al principio "tantum devolutum quantum apellatum", y estableciendo la prohibición de la "reformatio in peius", o prohibición de reforma peyorativa de la sentencia recurrida para la parte apelante única, todo ello relacionado con lo contemplado en el art. 456 del mismo texto legal, en cuanto delimita el ámbito del recurso de apelación a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia, lo que ya venía expresado en el aforismo "pendente apellatione nihil innovetur" o de la prohibición del "ius novarum" a través del recurso de apelación, recogido como principios generales; partiendo de lo precedente y en atención a lo estimado de la demanda y no recurrido, que la cuestión objeto de examen se ha de contraer a si la obra o edificación para la que el demandante, en su condición de Arquitecto fue contratado por el demandado, al resolver el contrato a instancia de aquél, había sufrido aumento de superficie en relación con los 450 m2 en los que inicialmente, al momento de contratar, se fijó la superficie de la construcción, y en consecuencia si procede modificar los honorarios del demandado conforme a lo que se contempla en la condición primera del contrato suscrito con el demandado; la sentencia de instancia hace consideraciones en relación con el contrato de arrendamiento de servicios, al supuesto en que se establece precio alzado y a la posible modificación de éste cuando se haya hecho alguna modificación en el plano que produzca aumento de la obra, lo que requiere la voluntad concorde las partes, que se puede expresar en cualquiera de los medios admitidos en derecho e incluso la autorización tácita, pasa a señalar como el demandante alega un aumento de superficie de 250 m2, partiendo de la pactada, 450 m2, y se dio ampliación hasta 650 m2; pasando señalar que en el proyecto de ampliación que unilateralmente elabora el demandante, documento D-10 por él presentado, no está firmado por el demandado y en el capítulo de la memoria cifra la superficie ampliada en 85,25 m2 en la planta sótano y en 41,73 en la planta baja; pasando a recoger la sentencia que las ampliaciones y modificaciones consistieron en construir la totalidad de la planta sótano vaciada, destinándola a un trastero, archivo, almacén, distribuidor e instalaciones, y en la planta baja en el cerramiento de la zona destinada a porche, al nordeste de la edificación, para destinarla a despacho y dormitorio de invitados, así como la ampliación de en 1 metro de vuelo de la fachada noroeste; para a continuación señalar que no existe prueba de que las ampliaciones que se realizaron hayan sido ejecutadas bajo la dirección técnica del Arquitecto demandante, concretando que no existe prueba en orden a que la superficie aumentada fuera de 200 m2, ya que en el expediente administrativo se contiene autorización de las modificaciones en los planos realizados por el demandante, conforme a los planos que constan visados por el Colegio el 16 de Enero de 2006 y elaborados por el Arquitecto que a aquél le sigue, Don Pedro Enrique , cifrando el aumento en 43,90 m2; no quedando probado que las ampliaciones de superpie en base a las que se reclama, en cuanto a lo en demanda desestimado, hayan sido ejecutadas por el demandante, señalando que las declaraciones testificales no son esclarecedoras, limitándose a ratificar la versión de las partes que respectivamente los proponen, con especial referencia a la de Doña Magdalena , Arquitecta Técnica que interviene como en tal en la obra, en colaboración con el demandante, y que manifiesta que el propio demandado había ordenado por sí introducir modificaciones, que generaban nuevos planos que realizó el demandante, sin embargo esos nuevos planos no se aportan firmados por el demandado, hace referencia a la testifical de Don Pedro Enrique , Arquitecto que asumió la dirección de la obra después del demandante, y quien manifestó que las ampliaciones en que el demandante base la reclamación a que nos estamos refiriendo, fueron realizadas bajo su dirección; frente a esa valoración de la resultancia probatoria, se viene a aducir en el recurso que el reajuste en que base su reclamación se realiza con respecto al contrato inicial, no al Proyecto inicial, siendo que el Proyecto que bajo el documento núm. D10 de los acompañados a su demanda, no era un documento técnico expresamente encomendado como tal por el demandado, sino destinado a acreditar la realidad y alcance de las ampliaciones de superficie realizadas por el demandante respecto al inicialmente contratado, presentado sólo a efectos ilustradores y probatorio de la procedencia del reajuste de honorarios, haciendo indicación de que nunca ha pretendido cobrar por delimitación o distribución de espacios interiores, sino por la creación y ejecución de dichos espacios, que son los que configuran la superficie, superficie aumentada en relación con lo contratado que dice resulta de la documental, contrato inicial de Julio de 2002, sin proyecto inicial, para vivienda de 450 m2, en Febrero de 2003 se acepta Proyecto en cuya memoria se establece superficie construida de 520,79 m2, en Febrero de 2005 deja una obra construida al 55%, con una superficie total de actuación de 650 m2, independientemente de su distribución interior y Licencia de Ocupación a una vivienda de 694 m2, concedida el 26-3-2007 y publicitada en venta con 700 m2; cabe estimar como cierto que la superficie construida en delimitación perimetral es la misma que la existente al abandonar la obra el demandante, mas también es de tener presente que cualquier modificación de la superficie de lo a construir precisaba, así como los honorarios a devengar por tal motivo deberán ser aceptados de forma expresa por ambas partes, resaltamos el término "expresa" y señalamos la fuerza vinculante de los contratos ex art. 1091 del Código Civil , que recoge la regla "pacta sunt servanda", dentro de los límites de la autonomía, arts. 1255 y 1258 del mismo cuerpo legal antes citado, y ninguna autorización consta por parte de la demandado a las por el demandante alegadas ampliaciones; siendo, además, que desde la mera alusión en el contrato suscrito entre las partes a que la construcción será de 450 m2, pueda considerarse en atención al objeto del mismo redacción de proyecto básico, de ejecución, dirección, recepción y liquidación de la obra, y al precio convenido por el encargo, 16.000 ?, más IVA, en atención también a la forma de pago, con la entrega del Proyecto de ejecución el 70% de los honorarios totales, aun cuando se prevea modificación en función de la superficie total construida, decíamos, sin que desde lo precedente pueda entenderse que cabe modificación del precio sea cual fuere la realidad de lo construido, prescindiendo del inicial proyecto elaborado por el demandante, pues la referencia a superficie total construida, se ha de tomar en relación o entenderse referida a ese inicial proyecto, y siempre que no haya mediado autorización de ampliación por el demandado, pues, obviamente, no puede quedar a la decisión del demandante, en relación para lo que se le contrata, aumentar o disminuir la superficie, de modo tal que cualquier ampliación sobre aquellos 450 m2, debe contar con la autorización expresa de la propiedad, conforma lo antes señalado, siendo que no se puede hacer valoración abstracta de lo construido en relación con las obligaciones que asume el demandado, que habría de considerarse extralimitadas si el cargo que recibe lo es para una construcción de 450 m2, y elabora y confecciona proyecto y comienza la dirección de la obra, con mayor superficie de aquella para la que se le contrató, por lo que no ha de entenderse referida la modificación de honorarios en función de la superficie total construida más allá de lo proyectado por el demandado, máxime cuando el demandante, documento 8 de la contestación a la demanda, que adquiere valor desde el propio reconocimiento del demandante de que se la abonó el importe del proyecto de ejecución de una vivienda unifamiliar aislada, si concretar medida superficial, y señalando que no resta cantidad alguna por abonar, lo que se hace con cierta inmediatez a la elaboración de aquél y obtención de la licencia de obra, corrobora la anterior interpretación; concurriendo, además, que fuera de las medidas que la apelante invoca, se obtenga convicción en orden al contenido de las mismas, en atención a que queda incierto la computación de la planta semisótano, como dependencia o parte integrante de la propia estructura del edificio, no como superficie propiamente integrada en la construcción a que se refiere el contrato, esto es, parte destinada a vivienda, que es el objeto mismo del contrato y por ello diáfano, al menos en tanto el demandante ostentaba la dirección, siendo de extraer que era estructura que había que hacer en función de la configuración del terreno, así cabe extraerlo de la testifical de la referida Doña Magdalena y de Don Pedro Enrique , sin que el demandante tuviera actuación alguna en la adecuación posterior de esa superficie, pues tanto en proyecto, como en la realidad, al abandono de la obra por el demandante se encontraba diáfano; desde otra vertiente procede señalar como llama la atención que por el demandante, Dirección Facultativa de la obra, se venga a aducir desconocimiento de ampliaciones realizados por el constructor, o sorpresa por las realizadas, cuando en esa función de dirección, junto a la del Arquitecto Técnico, cuando conforme señala la STS de 3 de Abril de 2000 , entre sus deberes como técnico superior al que viene atribuida la dirección de la obra, cuando así la asume, comprende la coordinación del equipo técnico y facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente, correspondiéndole la vigilancia mediata y a al Arquitecto Técnico la inmediata, sin que éste se haya de considerar ayudante de aquél, sino ayudante técnico de la obra, que sirve al arquitecto sólo en cuanto sirve a la obra objetivamente considerada (STS 13 febrero 1984 ), desde lo que, como indicábamos, llama la atención el alegado conocimiento tardío de las ampliaciones que se dicen realizadas directamente por la propiedad; razones todas las precedentes, y dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae, teniendo presente además las definiciones que ofrece la Ley de Ordenación de la Edificación, tanto del proyecto básico, como del de ejecución y de la dirección de obra, en relación con lo más arriba indicado.

SEGUNDO: Que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa remisión al art. 394 , por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Alexis , contra la sentencia dictada con fecha de 31 de Julio de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los Madrid bajo el núm. 1221/2008 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.