Sentencia Civil Nº 318/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1285/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00318/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013169 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1285 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 28 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MADRID

De: Candido

Procurador: GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ

Contra: Carlota

Procurador: ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 28/08, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Candido , representado por el Procurador Don Gumersindo García Fernández.

De otra, como apelada, Doña Carlota , representada por el Procurador Don Ernesto García-Lozano Martín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de junio de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ, en nombre y representación de D. Candido contra DÑA. Carlota , representada por el Procurador D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Candido Y DÑA. Carlota , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, consistentes en la cese de la vida común de los cónyuges y el cese de la posibilidad de vincular los bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, estableciendo, asimismo, las siguientes medidas reguladoras de la disolución del matrimonio:

1.- Se encomienda a la madre, DÑA. Carlota , la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Remigio Y Marí Jose , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, debiendo el padre ser consultado en todos los caso de importancia para la vida de los menores, tales como enfermedades, operaciones quirúrgicas, viajes al extranjero, y en caso de discrepancia de ambos progenitores resolverá el juzgado.

2.- Se atribuye a D. Candido en relación con los hijos menores, Remigio Y Marí Jose , el régimen de visitas consistente en el que de mutuo acuerdo establezcan las partes, pero en caso de desacuerdo se establece el siguiente régimen de visitas:

A. - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y en su defecto a las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, y dos tardes intersemanales (martes y jueves) desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas.

Si se produjese un puente escolar se unirá al fin de semana y lo disfrutarán los menores con el progenitor a quien le corresponda el disfrute del fin de semana.

B.- PERIODOS VACACIONALES:

a. Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, conviniendo los padres el período que pasarán con cada uno. En caso de desacuerdo entre los padres, las vacaciones se dividirán en dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares a las 17.00 hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas.

b.- Las vacaciones de Semana Santa, se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, conviniendo los padres el período que pasarán con cada uno. En caso de desacuerdo entre los padres, las vacaciones se dividirán en dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares a las 17.00 hasta el día de miércoles santo a las 12.00 horas y el segundo desde el miércoles santo a las 12.00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio del colegio a las 20.00 horas.

c.- Vacaciones de Verano, se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, conviniendo los padres el período que pasarán las menores con cada uno. En caso de desacuerdo entre los padres, las vacaciones se dividirán en dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares a las 20.00 horas hasta el día 1 de agosto a las 10.00 horas, y el segundo período desde el día 1 de agosto a las 10.00 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20.00 horas.

La elección de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, en caso de desacuerdo, corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre. Ahora bien la elección del período vacacional de verano deberá comunicarse al otro progenitor antes del día 15 de mayo, respecto de las vacaciones de Navidad se comunicará antes del día 8 de diciembre, en cuanto a las vacaciones de Semana Santa al menos con 20 días de antelación.En todos casos la comunicación deberá

realizarse mediante burofax.

Durante los períodos de vacaciones establecidos se suspenderán las estancias y visitas de fines de semana.

3.- Para que cualquiera de los progenitores puedan sacar a los menores del territorio español, deberán contar con el consentimiento del otro progenitor y en caso de desacuerdo con aprobación judicial. Para que surta efecto, se acuerda librar oficio al Ministerio del Interior, Dirección General de Extranjería, Unidad de Control de Fronteras, a fin de que impidan la salida del territorio nacional, bien por el propio territorio nacional o por los territorios de los países integrantes en el tratado de Schengen, de los hijos de la pareja, Remigio Y Marí Jose , sin el consentimiento expreso de ambos progenitores, D. Candido y DÑA. Carlota o, en su caso, de autorización judicial.

4.- Se fija la cantidad de 1.200 euros mensuales (600 euros por hijo) en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, Remigio Y Marí Jose , cantidad que deberá abonar, durante doce mensualidades, en tanto en cuanto los hijos no tengan independencia económica, a cargo de D. Candido , que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe DÑA. Carlota , cantidad que se revalorizará anualmente, atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituya, correspondiendo la primera actualización el día 1 de junio de 2.010.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, previo acuerdo de las partes, exceptuando casos de urgencia. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

5.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico, a los hijos menores, Remigio Y Marí Jose , en compañía del progenitor custodio DÑA. Carlota .

6.- Se fija la cantidad de 600 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, durante tres años, a favor de DÑA. Carlota , a cargo de D. Candido , que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe, cantidad que se revalorizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituya, correspondiendo la primera revalorización en fecha 1 de junio de 2.010.

7.- Ambas partes abonaran al 50% la hipoteca que grava el domicilio, así como el Impuesto de Bienes Inmuebles (I.B.I.), el seguro de hogar, y las derramas extraordinarias de comunidad. Por otra parte, DÑA. Carlota abonará al 100% la comunidad de propietarios ordinaria y los servicios del domicilio (agua, luz, gas, teléfono, etc.).

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se prepara ante este juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación.

Una vez firme esta resolución, comuníquese al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito.

Así lo acuerda, manda y firma DÑA. ANA TERESA JIMÉNEZ VALVERDE, Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Candido , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Carlota escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la custodia de los hijos menores en favor del padre, con fijación de un régimen de visitas para la madre, la obligación de la misma de abonar la prestación alimenticia en el importe de 600 ? mensuales para ambos hijos y el derecho de uso de la vivienda, en favor de los hijos y el padre.

Subsidiariamente, interesa que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 400 ? mensuales para ambos hijos.

En todo caso, solicita que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, por cuanto que no hubo petición al respecto en el escrito de contestación, ni se planteó demandada de reconvención.

Refiere que los hijos se encuentran muy apegados al padre, señala que no usurpa funciones más allá de las que les corresponden y hace una crítica del informe pericial psicosocial.

En otro orden de consideraciones, refiere los gastos escolares de los hijos, y advierte de la situación laboral y económica de uno y otro.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, reiterando que la pensión compensatoria fue interesada en el acto de la vista porque quedó en desempleo la esposa con posterioridad al escrito de contestación.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los hijos menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de 1/1996 , 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, y la Normativa Internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959), pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de los mismos.

Por ello, para resolver sobre la medida de custodia, se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, y buscando el adecuado y mejor clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, eligiendo las mejores pautas de conductas del entorno personal y social de los progenitores.

Por otra parte, el artículo 9 de la Ley 1/1996 , establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social, por lo que el nuevo Ordenamiento Jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social y de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades, por lo que se hace preciso promover su autonomía como sujetos.

Por lo demás, no es preciso entrar en criterios de descalificación personal, individualizada, de cada uno de los progenitores, si bien en el presente caso es claro que existen un conflicto personal permanente e importante entre ambos progenitores, y por las razones que se indica en los distintos informes emitidos, con referencias al dictamen pericial psicosocial y el informe del Servicio de Salud Mental, de la CAM.

En efecto, se pone de manifiesto en el primer dictamen que ambos progenitores son aptos para el ejercicio de la custodia de los hijos menores, si bien se advierte sobre la excesiva dedicación del padre hacia los hijos, lo que ha dificultado la función de la madre frente a los mismos, generando ello un esfuerzo organizativo y afectivo de la madre.

En este sentido se propugna la custodia en favor de la madre, aun estableciendo un régimen de visitas amplio para el padre, propiciando las correspondientes ayudas desde el centro de atención familiar.

El hijo menor, Remigio , por medio de la diligencia de exploración ha puesto de manifiesto que aun encontrándose bien con ambos progenitores, es lo cierto que quiere vivir con su hermana.

Es posible que por razón del grave conflicto personal entre ambos progenitores se haya producido la instrumentalización de los hijos, por ambos, en el angustioso deseo de mantener la convivencia, cada cual, con aquellos, si bien ello ha provocado el posicionamiento de uno y otro hijo hacia uno y otro progenitor.

En la situación analizada, y por cuanto que no se observan defectos técnico-periciales en el modo de elaborar los informes y dictámenes, no existe motivo alguno por revocar la sentencia en el pronunciamiento relativo a la custodia, otorgada en favor de la madre, siendo de acoger los fundamentos de la sentencia apelada, que sirven de base para tal decisión, en lo que se refiere a la actual situación de los hijos desde el momento en el que conviven con la madre, lo que ha determinado una disminución del nivel de conflictos familiares.

Por lo demás, se ha establecido un amplio régimen de visitas en favor del padre, que incluye dos tardes semanales, a fin de que los hijos no pierdan la referencia paterna, en todos los ámbitos.

Por todo cuanto antecede, se desestima el recurso en su pretensión principal, sobre custodia y, consiguientemente, en las pretensiones accesorias, sobre visitas, pensión de alimentos a cargo de la madre, lo que no implica que la misma no deba contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, manteniéndose el derecho de uso de la vivienda, en favor de la madre y a los hijos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 96 del Código Civil .

TERCERO: Subsidiariamente, si se mantiene la custodia favor de la madre, pretende el recurrente la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos, con respecto al importe señalado en la sentencia apelada, problemática que debe resolverse conforme a lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, si bien en esta clase de procesos, no es referencia única la del gasto de orden escolar para fijar una cuantía determinada, acorde a los ingresos y posibilidades del progenitor no custodio.

En este sentido, es lo cierto que no existe motivo alguno para reducir el importe de los alimentos, dada la buena situación empresarial y profesional del recurrente, quien explota un negocio de guardería, que exige el concurso y trabajo de quince empleados, afrontando, por otra parte, sin dificultad alguna el pago de una renta de alquiler por una importante suma de dinero mensual, lo que denota la buena marcha del negocio, además de contar con patrimonio inmobiliario, que también puede rentabilizar, todo lo cual permiten presumir la suficiente capacidad económica de aquél para afrontar la prestación alimenticia en favor de los hijos, en la cuantía establecida en la sentencia apelada.

Por lo anterior, el recurso en este apartado también debe ser rechazado.

CUARTO: De antemano, y para dar respuesta a la última pretensión planteada por el recurrente, que es de estimar, es preciso recordar que el artículo 752.4 y de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores".

Es decir, si como es el caso, se pretendía el reconocimiento al derecho a la pensión compensatoria, materia de derecho dispositivo entre las partes, debió, ineludiblemente, la parte demandada plantear tal pretensión a través del escrito de contestación a la demanda, aun sin necesidad de la reconvención, por cuanto que expresamente la parte actora solicitaba en el suplico de la demanda que no se reconociera a la esposa la pensión compensatoria, de manera que introducida tal cuestión en el debate, inicialmente, por el propio actor, hubiera bastado que la parte demandada, por medio del escrito de contestación, rebatiendo los argumentos del demandante, hubiese interesado en el suplico de dicho escrito rector tal reclamación económica, con el fundamento jurídico correspondiente, con mención al precepto en el que se apoya tal reclamación, y con el relato fáctico suficiente necesario en justificación de la viabilidad de tal derecho.

Pues bien, ninguna referencia al respecto se hace en el escrito de contestación, pues antes bien la propia demandada advierte que trabaja en una oficina, de modo que no se formula pretensión alguna sobre tal derecho a la pensión compensatoria.

Si ello es así, precluida tal posibilidad procesal y sustantiva, y puesto que el recurrente realiza expresa denuncia al respecto en el escrito de interposición del recurso, por infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no le está permitido a la parte demandada formula dicha pretensión, de modo novedoso, en el acto de la vista, y no obstante los alegatos vertidos en sustento de dicha pretensión.

Por cuanto antecede, estimando el recurso interpuesto en este apartado, es lo procedente declarar no haber lugar a reconocer a la esposa el derecho a la pensión compensatoria.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Gumersindo L. García Fernández, en nombre y representación de don Candido , contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 28/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra doña Carlota , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, declaramos no haber lugar a reconocer a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, pronunciamiento que cobrará vigencia desde la fecha de la sentencia.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.