Sentencia Civil Nº 318/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 446/2009 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00318/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. JAIME ESAIN MANRESA (PRESIDENTE), D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, y Dª MARÍA SOLEDAD GUERRA VALES (SUPLENTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 318/2010

En PONTEVEDRA, a diez de Septiembre de dos mil diez

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 873/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra (Rollo de Sala número 446/2009) en el que son partes como apelante: Dª Elisabeth , que se personó en esta instancia representada por la procuradora Dª María del Amor Angulo Gascón; y como apelado: Dª Laura , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Senen Soto Santiago, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dª. MARÍA SOLEDAD GUERRA VALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 DE MAYO DE 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:" Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Senen Soto Santiago en nombre y representación de Dª Laura contra Dª Elisabeth debo declarar y declaro: 1-Extinguido el usufructo universal y vitalicio de toda la herencia de D. Adrian constituido por este en su testamento de fecha 21 de enero del año 2000, por contraer nuevo matrimonio la usufructuaria Dª Elisabeth .2-La exclusión del pasivo de la herencia de D. Adrian de la cantidad de 90.151,82 euros por inexistencia de préstamo. 3- La rescisión por lesión del cuaderno particional de la herencia de D. Adrian de fecha 16 de enero del año 2006 hecho por el contador partidor testamentario D. Constantino y de la escritura pública de protocolarización del cuaderno particional de fecha 16 de enero del año 2006 autorizada por el Notario D. Eduardo Da Cunha Rivas bajo el nº 123 de su protocolo y, en consecuencia, las litigantes podrán hacer la nueva partición de mutuo acuerdo y en el procedimiento adecuado con sujeción en este supuesto a las disposiciones testamentarias conforme a las cuales corresponde a la heredera demandante los dos tercios de la herencia y a la demandada el tercio de libre disposición y también con sujeción a las normas sustantivas aplicables. 4 - se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Elisabeth , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Dª Laura .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 21 de septiembre de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Elisabeth contra la sentencia que estima parcialmente la demanda formulada por Dª Laura a consecuencia de la partición realizada por el contador partidor testamentario Sr. Constantino protocolizada ante el Ilsutre Notario de Sanxenxo D. Jorge da Cunha Rivas en fecha dieciséis de enero de 2006, nº 123 de Protocolo, se interesa la revocación de la referida resolución con base en los siguientes motivos:

1º.- La declaración de extinción del usufructo vitalicio a favor de Dª Elisabeth , no resulta ajustada a Derecho.

2º.- La improcedencia de la exclusión del pasivo de la herencia de la cantidad de 90.151,82 euros.

3º.- Inexistencia y falta de concreción de la rescisión por lesión declarada en sentencia así como falta de previsión de la posibilidad de opción contemplada en el artículo 1077 del Código civil .

Por la actora, se presenta escrito de oposición al recurso solicitando su íntegra desestimación y, en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- El causante, D. Adrian , falleció en Pontevedra el 14 de septiembre de 2000, habiendo otorgado testamento abierto ante el Notario de dicha ciudad, D. Rafael Sanmartín Losada, en fecha 21/01/2000 ( documento nº 2 de la demanda, folio 19 y siguientes), entre cuyas disposiciones establece:

" Primera.- Lega a su esposa Dª Elisabeth , en pago de sus derecho sucesorios:

A).- Con base en lo dispuesto en los artículos 118 y ss de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia, el USUFRUCTO UNIVERSAL Y VITALICIO DE TODA SU HERENCIA , con relevación de inventario y fianza y facultad para posesionarse por sí misma de este legado.

B) El TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN en pleno dominio".

La mencionada Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia establece en su artículo 127 :

"Además de las causas previstas en el Código Civil, el usufructo de viudedad se extingue:

Por el fallecimiento del usufructuario.

Por nuevo matrimonio del usufructuario, salvo pacto o disposición en contrario.

Por incumplimiento de las cargas expresamente impuestas por el causante.

Por grave y reiterado incumplimiento de los deberes familiares."

Por la demandante, Dª Laura , se aporta como documento nº 12 de su escrito rector (folio 60), certificación del Registro civil de Baiona acreditativo del matrimonio canónico contraído por la demandada-apelante con D. Juan Ramón en fecha tres de mayo de 2002.

Ahora bien, a tenor del Auto dictado el seis de octubre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo en el procedimiento seguido a solicitud de Dª Elisabeth a fin de otorgar eficacia civil a las resoluciones eclesiásticas (documento que acompaña a la contestación a la demanda y que obra unido al folio 100), dicho matrimonio fue declarado NULO por el Tribunal Eclesiástico del Obispado de Tuy-Vigo el día 19 de abril de 2004, siendo declarada firme a medio de Decreto de cinco de julio de 2004 .

Expuestos de este modo los términos del debate, la cuestión se ciñe a determinar si los efectos de la efectiva y probada nulidad del matrimonio alcanzan a mantener subsistente el usufructo vidual o, por el contrario, dicha nulidad no provoca la rehabilitación de un usufructo ya extinguido desde el momento de contraer nuevas nupcias.

La razón de ser de la extinción del usufructo vidual (voluntariamente establecido por el testador y sin disposición en contrario), basada en un ulterior matrimonio del cónyuge supérstite, tiene su apoyo en motivaciones que traspasan lo puramente jurídico en cuanto atañen al respeto de la memoria del premuerto así como a una extensión del deber de fidelidad propia de la unión conyugal y, como derivación de ello, al mantenimiento del núcleo familiar en el que se integran los familiares del causante.

También pueden verse motivos de tipo económico que se traducen en evitar un posible alejamiento patrimonial del entorno familiar del fallecido aunque, son las razones de tipo personal y afectivo las que priman sobre las demás.

En este sentido y siguiendo dicha línea interpretativa, la distinta normativa foral ha ido incorporando en sus respectivas regulaciones la equiparación a efectos extintivos del usufructo vidual, entre el matrimonio y la convivencia more uxorio, es decir, ha otorgado el mismo efecto a dos situaciones equivalentes desde la óptica de su razón de ser aunque sean en sí mismas diferentes. Así, la Ley Catalana 10/08, de 10 de julio, Libro IV del Código Civil de Cataluña sobre sucesiones, equipara a efectos sucesorios a la pareja estable y al matrimonio, siendo causa de extinción de la cuarta vidual la convivencia marital con otra persona después de la muerte del causante; en igual sentido, entre otras, la Ley 3/92 del Derecho Civil Foral del País Vasco o la Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia .

Atendiendo pues al verdadero sentido y alcance que fundamenta la extinción del usufructo vidual por contraer nuevo matrimonio o por la convivencia more uxorio del cónyuge sobreviviente, hemos de concluir del modo en que lo hace el Juez a quo, esto es que la nulidad declarada sobre el nuevo matrimonio de la Sra. Elisabeth resulta irrelevante jurídicamente en cuanto a la irreversible extinción del usufructo vidual, producida desde el mismo momento en que concurre la condición resolutoria, es decir, con el matrimonio de la demandada y ello aunque posteriormente hubiese sido anulado.

El legado sometido a condición en que el usufructo universal vitalicio de los bienes hereditarios consiste supone, como ya hemos mencionado, la extensión patrimonial de la prolongación del deber conyugal de socorro mutuo en atención a la relación afectiva y vida en común habidas, en mérito a la conservación y respeto de la memoria del cónyuge fallecido, motivaciones que fenecen desde el momento en que se contrae nuevo matrimonio o se convive maritalmente con otra persona, sin posibilidad alguna de rehabilitación pese a que se declare la nulidad de esa nueva unión, y ello porque además del hecho de que la convivencia con el nuevo cónyuge no desaparece ni extingue con la declaración de nulidad matrimonial (tal y como refiere la apelada), el verdadero fundamento que ampara el usufructo vidual constituído, se ha visto truncado perdiendo su esencia y razón de ser.( En otro caso, el propio testador podría haber dispuesto expresamente la subsistencia del usufructo vidual universal y vitalicio pese a un nuevo matrimonio, cosa que no hizo).

El recurso, por dicho motivo, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Constituye el segundo de los motivos de esta alzada, la disconformidad con la declaración que contiene la sentencia de instancia en cuanto a la exclusión del pasivo de la herencia, de la cantidad de 90.151,82 euros que sostiene la recurrente fueron entregados por la apelante al causante en concepto de préstamo para la adquisición de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 letra NUM002 del EDIFICIO000 de Pontevedra.

Recordando la que resulta doctrina general sobre la valoración de la prueba en segunda instancia y a tenor del primero de los motivos de apelación invocados por la parte, no resulta excesivo reiterar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

El control del juicio de hecho en segunda instancia, se ciñe por tanto a verificar si el mismo es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, su estructura racional; en consecuencia, cuando en el recurso de apelación se alega un pretendido error en la valoración de la prueba, debe argumentarse suficientemente que el juicio de hecho emitido por el Juez a quo no se ajusta a criterios de racionalidad, apartándose de los criterios de la lógica, de las máximas de la experiencia o de la falta de apoyo en conocimientos científicos.

Sin embargo, nada de esto se ofrece en el recurso planteado.

En efecto, las alegaciones contenidas en el escrito de apelación, tan solo ofrecen una interpretación subjetiva, parcial e interesada de la prueba practicada pretendiendo hacer prevalecer su particular interpretación frente al criterio de valoración de la prueba ofrecido por el Juzgador en la resolución impugnada, pero sin que en ningún caso logre desvirtuar o dejar en entredicho la lógica y racionalidad del proceso deductivo que le llevan al pronunciamiento emitido.

Toda la argumentación de la parte recurrente se asienta sobre la base de la existencia y aportación por la misma a los Autos, de dos documentos privados comprensivos de un supuesto reconocimiento de deuda por el causante unidos a los folios 98 y 99, fechados el 14 de octubre del año 1989, el primero y, 1 de agosto de 2000, el segundo. Dichos documentos, redactados con letra impresa y no manuscrita, aparecen firmados al pie, con una firma cuya autoría atribuye la apelante al fallecido D. Adrian .

De la valoración conjunta de la prueba practicada -documental, interrogatorio de partes y testifical-conforme previenen los artículos 217, 316 y 376 de la LEC , se desprenden indicios más que suficientes de que dichos documentos (pese a la autenticidad o no de la titularidad de la rúbrica que en ellos aparece) no muestran la voluntad ni la intencionalidad del causante.

No existe norma alguna que impida que un documento privado que ha sido impugnado por la contraparte y cuya ratificación por la persona que supuestamente manifestó en él su voluntad deviene imposible, sea adverado y contrastado por otros medios probatorios que permitan su valoración en concordancia con el resto de la prueba .

De este modo, el Juzgador adquiere su convicción a través del resultado de la exhaustiva prueba desplegada en juicio. Así:

a).- Cartas escritas por Dª Elisabeth y enviadas al fallecido, unidas a los Autos a instancia de la demandante-apelada y cuyo contenido no solo revela la precaria situación económica de la demandada-apelante en el momento en que fueron escritas (con reconocimiento expreso de ser deudora del fallecido por una cantidad que éste le prestó, folio 160 vuelta), sino también su incomodo hacia la falta de confianza que para ella denotaba el que el Sr. Adrian le excluyese de la copropiedad en la compra de un piso o que hubiesen hecho capitulaciones matrimoniales para establecer el régimen económico matrimonial de separación de bienes (contenido reflejado en carta fechada en mayo del año 1990).

b).- Convenio regulador de la separación de los cónyuges de fecha 2 de abril de 1990 firmado por ambos a presencia de un testigo que depone en acto de juicio y en el que, pese a no haber hecho uso finalmente del mismo, resulta esclarecedor en cuanto a la realidad personal y económica de los cónyuges al tiempo al que se refiere, formando parte del contenido de las estipulaciones como motivo de atribución del uso del hogar familiar al esposo, el hecho de ser de su exclusiva propiedad al haberlo adquirido con dinero propio y después de otorgadas capitulaciones matrimoniales.

c).- Testifical del Sr. Nazario , abogado ante el que se firmó el susodicho convenio regulador y cuyo testimonio corrobora que el causante no necesitaba dinero.

El resultado ofrecido por el material probatorio obrante en los autos refrenda las acertadas conclusiones a las que llega el Juez a quo en la resolución recurrida resultando que la valoración probatoria por él efectuada deviene objetiva, crítica y plenamente conforme a las reglas de la lógica sin que hubiere resultado desvirtuada por la lógicamente parcial y sesgada que efectúa el apelante y sin que, la invocada renuncia por la actora-apelada a la práctica de la pericial caligráfica, afecte en modo alguno al resultado arrojado por los restantes medios pues nada aclararía acerca de la correspondencia entre el contenido del documento y la voluntad del causante, con independencia de la autoría de la firma de modo que, en definitiva, habrá de desestimarse el recurso por el expresado motivo, confirmando la exclusión del importe de 90.151,82 euros del pasivo de la herencia.

CUARTO.- Alega la recurrente como último motivo de apelación, la inexistencia de lesión que pueda justificar la rescisión de la partición o, al menos, la imposibilidad de concreción de la misma, lo que impide hacer uso de la opción establecida en el artículo 1077 del Código civil , que la sentencia silencia.

La partición que de los bienes que constituyen la herencia de D. Adrian se realiza por el contador partidor D. Constantino , designado por el testador a dicho fin, fue elevada a escritura pública y protocolizada ante el Notario de Sanxenxo en fecha 16 de enero de 2006(folios 37 y siguientes).

En el apartado de antecedentes, en el ordinal segundo bajo el epígrafe "relación de bienes que forman el caudal partible con su correspondiente valoración" se dice literalmente:

" Para el inventario de los bienes y su valoración se sigue la relación de los mismos y su valoración realizada por Dª Laura presentada para el pago del impuesto de sucesiones y que han podido ser contratados con otros datos".

Como documento nº 9 de la demanda, folios 46 y siguientes, se aporta la copia de la solicitud definitiva del impuesto de sucesiones, con nº de expediente NUM003 de fecha 15 de marzo de 2001.

Ejercita la actora la acción de rescisión al entender que la partición realizada lesiona gravemente sus derechos hereditarios, aportando como documentos nº 10 y 11, informes periciales realizados por el Agente de la Propiedad Inmobiliaria D. Pedro Jesús , relativo al piso de la CALLE000 de Pontevedra del que resulta un valor de 140.000 euros frente a los 72.121,45 euros valorados en el cuaderno particional (valor a efectos del impuesto de sucesiones, cinco años antes de la partición) y por D. Donato el relativo a las fincas " DIRECCION000 " o " DIRECCION001 " que otorga un valor de 47.000 euros frente a los 36.0060,73 euros, y de la tercera parte de la finca " DIRECCION002 " al que le atribuye el valor de 185.000 euros frente a los 30.050,61, ratificados todos ellos en acto de juicio. Respecto a la valoración otorgada al vehículo, muestra conformidad.

Procede afirmar que si bien es cierto que los herederos suceden a su causante en todos sus derechos y obligaciones desde el momento del fallecimiento (art. 661 CC ), que los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte (art. 657 CC ), y que por tanto ése es el momento que deberá tomarse como referencia para determinar tanto los sujetos llamados a la herencia (arts. 991 y 989 CC ) como los objetos que la integran (art. 659 CC ), eso no significa que a los efectos de articular las operaciones divisorias de la comunidad hereditaria, el valor que deba tomarse como referencia sea el que los bienes que forman el caudal relicto poseyesen al momento de fallecimiento del causante. Así, conforme al art. 847 CC , ubicado en sede de "pago de la porción hereditaria en casos especiales" (Sección Octava del Capítulo II, del Título III, Libro III del Código Civil), "para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente (...)"; por su parte, el art. 1045 CC , dentro de la Sección dedicada a la colación, señala que "no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios"; igualmente, el art. 1074 CC , en sede de rescisión de la partición por lesión, indica que "podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas". El artículo 1062 del Código Civil referido a la posibilidad de adjudicar en sede de partición a uno de los coherederos una cosa cuando ésta sea indivisible o desmerezca mucho con su división, a condición de que dicho coheredero abone a los otros el exceso en dinero, prevé que "bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga", salvedad que parece estar concebida sobre la premisa de que, en efecto, la compensación por el exceso se deberá hacer a precios de mercado referidos al momento en que se practique la adjudicación, y no a aquél en que hubiere fallecido el causante.

La Jurisprudencia, por lo demás, corrobora este punto de vista, que es el sustentado por la actora. Así, la STS (Sala 1ª), de 14-12-2005, señala (F. J. 6 ) como "reiterada jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al momento de la liquidación, como se infiere de diversos preceptos del Código Civil, entre los que se cuenta el artículo 1074 CC ", para puntualizar seguidamente que "la infracción de este principio, que puede resultar inocua cuando redunda en una minusvaloración general y compensada respecto de todos los bienes de la herencia sin repercusiones desfavorables para unos y otros herederos (...), constituye, por el contrario, causa de nulidad de la partición en aquellos supuestos en los cuales se advierte que dicho criterio valorativo produce una alteración del principio de equitativa distribución de los bienes de la herencia (...)". En la misma línea, la STS (Sala 1ª), de 21-10-2005, F. J. 4 , observa cómo "es cierto que, ya por mutación legislativa expresa, como es el caso de los artículos 847 y 1045.I del Código civil (...); ya por exigencia de la propia mecánica de la partición, como ocurre en el artículo 1074 del Código civil , podría formularse una regla principal que vendría a determinar que el avalúo de los bienes y los relativos ajustes se han de realizar a valor del momento en que hayan de estimar para su entrega o adjudicación, y no por los valores históricos que los bienes tuvieren en origen". También la STS (Sala 1ª) de 27-10-2000, F. J. 6 , dice que "la averiguación de la lesión por la que se ha logrado la rescisión de la partición en litigio ha de lograrse reconstruyendo el acervo hereditario en su valor real a través del valor verdadero de los bienes que lo integran para después desde él establecer la cuota de cada heredero en función del número de los mismos y la correspondencia a esos valores de los bienes con los que se componga la respectiva cuota, todo ello al momento o tiempo de la partición o lo que es igual, como dice el art. 1074 , al tiempo en que las cosas fueron adjudicadas y no al tiempo de fallecer el causante (...)", doctrina que ya recogía la STS (Sala 1ª), de 22-11-1991, F. J. 3 , agregando ésta que "el entender lo contrario significaría vulnerar claramente el principio de equivalencia patrimonial que en todo momento ha de presidir en la actividad particional de bienes". Finalmente, puede citarse la SAP Asturias de 31-1-2001, F. J. 3 , conforme a la cual, "el valor que ha de fijarse a los bienes a los efectos de la partición es el que tengan al tiempo en que ésta se lleva a cabo y no el que les correspondiese al tiempo del fallecimiento del causante, (...). Que ello es así resulta, por otra parte, lógico, ya que de seguirse este último criterio podrían producirse resultados patentemente injustos, al asignarse a alguno de los herederos bienes cuya valoración puede ser notablemente divergente de la real, cual sucede en el presente caso, con el consiguiente empobrecimiento o enriquecimiento injustificado, según los casos".

A la vista de cuanto antecede, y compartiendo esta Sala el parecer reflejado en las resoluciones referenciadas, debe concluirse que el criterio de valoración a emplear debe ser el de valorar los bienes al tiempo de la partición tal y como así se establece en la resolución impugnada.

Cuando el error en la valoración de los bienes que integran el inventario supera la cuarta parte, la rescisión de la partición deviene procedente. Así se viene manifestando en sentencias como la STS 27/06/1995 que establecía que "el recurrente entiende erróneo que la omisión pueda consistir en un defecto de valoración de los bienes adjudicados, sin atender que un defecto de esta clase implica omitir valores que han de tenerse en cuenta, puesto que el artículo 1079, atendiendo a su redacción y a su espíritu abarca no sólo el supuesto de omisión de cosas en el inventario o en la partición, sino también a los defectos de valoración, siempre que como en el caso debatido la lesión o perjuicio no llegue a la cuarta parte"; en el mismo sentido STS 12/06/2008 .

La rescisión prevista en el artículo 1074 del Código civil , resulta factible en los casos de errores de valoración de los bienes inventariados en la partición que superen la cuarta parte.

Siendo así que en el presente caso, la actora ha conseguido probar dicha lesión y error de valoración, probanza que se ve reflejada en el contenido de la resolución judicial de instancia, la cual señalando cual sería la cuota que a tenor de la valoración que se debería haber hecho de los bienes correspondería a la actora y cual fue la recibida en aplicación de la valoración de los bienes al tiempo de presentación de la liquidación del impuesto de sucesiones, mostrando la diferencia entre ambas la lesión que justifica la rescisión.

En su fundamento de derecho quinto, se explica detalladamente:

"Si el valor real de los bienes del activo del inventario de la herencia (partidas 1ª,2ª, 3ª y 4ª) era de 382.431,82 euros a fecha de elaboración del cuaderno particional por el contador partidor testamentario ..., y el pasivo del inventario se reducía a una sola partida por importe de 32.211,87 euros, deducida esta cantidad, el valor del haber partible ascendía a 350.219,73 euros, del cual, conforme al testamento del causante, dos terceras partes correspondían a la hija y heredera Dª Laura y el tercio restante a la viuda Dª Elisabeth , y si el valor real del lote de la herencia y ahora demandante, era de 2/3 partes de 350.219,73 euros y el contador partidor testamentario solo le adjudicó la cantidad en metálico de 22.796,05 euros, resulta evidente que la heredera del testador ahora demandante no solo ha acreditado..sino que incluso ha acreditado plenamente que la cantidad en metálico que le fue adjudicada en el cuaderno particional, para pago de su cuota hereditaria (dos tercios de la herencia) es inferior en más de la cuarta parte al valor real de la cuota que le correspondía..."

La cuantificación de la lesión producida resulta establecida en sentencia en cuanto que su importe se obtiene con la realización de una simple operación aritmética consistente en restar a la cuota debida a tenor del valor real de los bienes (233.479,82 euros) la realmente entregada como resultado de la valoración efectuada en el cuaderno particional ( 22.796,05) lo cual arroja un resultado de 210.683,77 euros, cantidad a la que asciende la lesión.

Alude Dª Elisabeth en su recurso, a la imposibilidad de declarar la rescisión en tanto que no han sido tenido en cuenta todos los bienes que forman parte del haber partible.

Volviendo al ya aludido ordinal segundo del cuaderno particional que contiene la relación de bienes que forman el caudal partible con su correspondiente valoración, bajo el epígrafe "otros bienes" al número 5, se establece:

"Derechos hereditarios de D. Adrian en las herencias de sus progenitores D. Jose Luis y Dª Nieves . Las herencias de los padres de D. Adrian están sin partir; sin que por tanto en este momento se pueda realizar inventario de bienes ni su valoración; a título meramente orientativo...Por lo tanto esta partida no se valora a efectos de esta partición al no ser posible hacerlo ..."

Independientemente y, además de las certeras razones vertidas por el Juzgador de instancia a la hora de fundamentar la exclusión de la presente partición de los bienes y derechos que formen parte del caudal hereditario perteneciente a D. Jose Luis y que pudieran corresponderle a D. Adrian al encontrarse sin partir, sin haberse liquidado la sociedad de gananciales que formó junto a su esposa Dª Nieves (la cual, sobrevivió a su hijo, sucediéndole por tanto su nieta hoy apelada, tal y como se aclaró en el procedimiento) y ante la existencia de terceros interesados que no forman parte del presente proceso, en el cuaderno particional objeto de rescisión no se realiza tampoco inventario ni avalúo de dichos bienes, quedando en consecuencia excluídos expresamente de la partición que en el mismo se realiza, razón por la cual la lesión que la partición contenida en el cuaderno litigioso produce en la heredera, resulta perfectamente cuantificable y evaluable del modo en que ya ha sido expuesto.

Por último y, en relación a la invocación que de forma novedosa se realiza en esta alzada en cuanto a la opción contemplada en el artículo 1077 del Código civil , hemos de señalar que el citado precepto establece los posibles resultados de la acción rescisoria por la cual se ha comprobado y declarado la lesión en la partición.

Se concede al demandado la posibilidad de evitar la ineficacia de la partición rescindible indemnizando el daño o lesión causada en el reparto de bienes, lo que es manifestación del principio de conservación. Como señala la STS de 17 de mayo de 2004 "El demandado tiene la opción del art. 1077 por imperativo legal, no depende para su ejercicio de que la sentencia se la reconozca, y el mismo lo podrá efectuar en la fase procesal que le interese, pues el precepto no indica nada al respecto. Por tanto, no hay inconveniente que lo haga en ejecución de sentencia, para evitar una nueva partición".

Ciertamente en el fallo de la sentencia apelada, el juez de instancia ha omitido que la elección le compete al demandado pero, no obstante, dicha omisión no evita que el apelante la pueda ejercitar en ejecución de sentencia.

En consecuencia, se desestima el motivo de apelación.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC , las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Elisabeth , contra la sentencia dictada en los Autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el nº 873/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra , la que confirmamos íntegramente, sin perjuicio del posible ejercicio en ejecución de sentencia del derecho de opción otorgado al demandado por el artículo 1077 del Código Civil , y con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.