Sentencia Civil Nº 318/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 249/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0001472

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 249/2010- M -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 1538/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA

Apelante/s: Esteban .

Procurador/es.- RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

Apelado/s: ACC, Seguros y Reaseguros de Daños, S.A..

Procurador/es.- Mª CARMEN MAÑEZ CASTELLANO.

SENTENCIA Nº 318/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSÉ LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a treinta de junio de dos mil diez

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. SR. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 1538/2008, promovidos por D. Esteban contra ACC, Seguros y Reaseguros de Daños, S.A. sobre "reclamación de cantidad ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Esteban , representado por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistido del Letrado D. JOSE LUIS BALLESTER VAZQUEZ contra ACC, Seguros y Reaseguros de Daños, S.A., representado por el Procurador Dª. Mª CARMEN MAÑEZ CASTELLANO y asistido del Letrado D. ROBERTO E. HERNANDEZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA, en fecha 19-Octubre-09 en el Juicio Ordinario - 001538/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Alario Mont, en nombre de D. Esteban , contra ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS S.A., sin hacer condena en costas."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Esteban , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de ACC, Seguros y Reaseguros de Daños, S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que no se contrapongan a los siguientes, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en solicitud de la cantidad de 48.303.11 €., derivada del incumplimiento de la obligación del contrato de venta de vivienda suscrito el 27 de octubre de 2005, que hace nacer el derecho recogido en el artículo 3º de la Ley de 27 de julio de 1968. Habiéndose dictado Sentencia en la cual se desestimó la demanda, al concluir el Juez a quo que no había existido incumplimiento del contrato de compraventa que lleve a la resolución del mismo, ante esta resolución, por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación.

SEGUNDO.-

En el recurso el demandante después de analizar las pretensiones deducidas y lo acontecido en primera instancia, además de la acción ejercitada y su vinculación con el contrato de compraventa, disientiendo de las conclusiones del Juez a quo, ha centrado el debate en: 1º) La aplicación al supuesto debatido de la Ley 57/1968 : 2º) el acreditamiento del incumplimiento; 3º) el carácter esencial del plazo de entrega; 4º) la innecesaria resolución contractual como requisito para la devolución de las cantidades; y 5º) la buena fe en las relaciones jurídicas.

Teniendo en consideración que en la demanda la acción ejercitada tiene su apoyatura legal en la Ley 57/1968, de 27 de julio , y a que ésta no se dirige contra el promotor vendedor de la vivienda sino contra la aseguradora que por medio de la póliza garantiza el pago de la indemnización para el caso de que no se le entregue la vivienda, como informo la propia demandada al actor (f. 13). En una primera aproximación deberemos atender a las pruebas practicadas destacando las mas relevantes para la resolución de la cuestión planteada:

1º) En lo referente a la relación contractual entre las partes destaca que la actora firmó el 27 de octubre de 2005, (f. 20 a 24), con la mercantil Fadesa Inmobiliaria, un contrato de compra de una vivienda, pactándose la terminación y entrega en el plazo aproximado de 24 meses desde la fecha de la obtención de la licencia de edificación (cláusula novena ), esta cláusula debe ponerse en relación con la quinta que establece una previsión de 12 meses para obtener la referida licencia y en caso de no lograrlo se faculta al comprador para la resolución del contrato.

2º) Conforme las condiciones particulares de la póliza A6-011421-60 (f. 12 y 13), las obligaciones del asegurador son las referidas en la Ley 57/1968 y la 38/1999 LOE., recogiéndose en la condición quinta las circunstancias necesarias para la producción del aseguramiento: a.- que las cantidades entregadas hayan sido ingresadas en cuenta especial; b.-que no se haya iniciado la obra, que no haya llegado a buen fin, o que no se haya entregado la vivienda en el plazo convenido o no se haya obtenido licencia de primera ocupación o célula de habitabilidad; c.- que se haya requerido notarialmente o de forma indubitada al tomador y éste no haya devuelto las cantidades entregadas.

3º) Sobre el desenvolvimiento de la construcción debemos atender: a.- Certificado de la Secretario del Ayuntamiento de Pobla de Vallbona haciendo constar que la licencia de edificación se concedió el 22 de diciembre de 2005, (f. 21); b.- fotocopia del certificado final de obra firmado por la dirección de la obra de fecha 6 de noviembre de 2007, (f. 156); 3º) solicitud de licencia de primera ocupación de fecha 22 de noviembre de 2007 (f. 158); 4º) las licencias de primera ocupación concedidas por el Ayuntamiento a la vendedora, van desde el 26 de marzo al 15 de septiembre de 2009; 5º) en la misma promoción urbanística se han ido escriturando viviendas desde el 23 de noviembre de 2007 hasta el 23 de septiembre de 2009 (f. 194 y ss.), manifestación sobre la que al no haberse aportado la escrituras, debe aceptarse la alegación del recurrente referida a la relatividad de esa prueba que por su naturaleza es de creación unilateral de la vendedora, que como tal está interesada en el resultado del proceso; 6º) según certificado de la Secretaria del Ayuntamiento de Pobla de Vallbona, (f. 193), a fecha de 15 de julio de 2008 no se había concedido licencia de ocupación a ninguna de las parcelas de integrantes en la manzana EX.

4º) Sobre los actos realizados por el actor ante el retraso en la entrega de la vivienda, destacan: a.- Con fecha de 8 de abril de 2008 se remitió buro fax (f. 23 y ss.), a la vendedora, a través de la Unión de Consumidores de la Comunidad Valenciana para que se le restituyesen las cantidades entregadas a cuenta, mas una indemnización por daños morales de 3.000 €.; y b.- Con fecha de 5 de junio de 2008, (f. 29), se remitió el mismo requerimiento a la entidad demandada en su calidad de aseguradora.

Ahora bien fijadas las documentales que a juicio de la Sala acreditan los elementos sustanciales para resolver la divergencia planteada en el recurso, no debe olvidarse que el actor no ejercita acción alguna contra la vendedora para que resolviendo el contrato le devuelva las cantidades entregadas sino que la acción la dirige contra la aseguradora, lo que jurídicamente nos sitúa en el ámbito de la póliza y en campo de la Ley 57/1968 de 27 de julio , que es la sustenta el derecho del actor a obtener de la aseguradora la entrega de las cantidades reclamadas. Por ello es necesario fijar el ámbito jurídico en que nos desenvolvemos así: 1º) la Ley 57/1968, de 27 julio , sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas que estableció las garantías para los compradores de viviendas a plazo, ".... obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto." (exposición de motivos ) y en su articulado recoge una serie de obligaciones para los promotores de la construcción de viviendas "... destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente, o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma..." (artículo 1 ); 2º) La Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera recoge los requisitos para la eficacia de las garantías respecto a los adquirentes en relación a las cantidades entregadas a cuenta del precio durante la construcción exigiéndose un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato imponiéndose además que en el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio; y 3º) la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana , en cuyo artículo 15 y sobre los pagos anticipados del precio de la vivienda, establece que se garantizarán mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, en los términos establecidos por la Ley 57/1968, de 27 de julio y la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación .

Respecto al primer motivo, la aplicación al supuesto debatido de la Ley 57/1967, al señalar el Juez a quo la no concurrencia del requisito del artículo 1 de esa Ley por haber quedado probado que la vivienda adquirida no es para habitar el demandante ni siquiera para una hija suya, al no haberse probado, deduciendo el Juez a quo que se podría haber adquirido para especular. Esta Sala no comparte la conclusión a la que llegó el Juez a quo y si coincide con el recurrente, pues de las pruebas practicadas no puede deducirse la finalidad de la vivienda adquirida, ni negar la alegación por el actor sobre aquella, al no existir prueba en contrario para llegar a esa conclusión. Y si se acude a las deducciones entiende esta Sala que no puede olvidarse ni omitirse que ambas partes aceptaron la aplicación de la garantía recogida en la Ley desde el momento que se aseguran las cantidades entregadas anticipadamente y se sometieron de manera expresa a la citada norma, como recoge el documento de información al asegurado (f. 13), y la aseguradora se remite a sus limites en la condición particular primera de la póliza (f. 12 reverso). Por ello de mantenerse la conclusión del Juez a quo se dejaría vacío el objeto del aseguramiento.

Para la resolución de las otras dos alegaciones del recurrente referidas al acreditamiento del incumplimiento y al carácter esencial del plazo de entrega, el análisis fáctico nos permite concluir que no estamos ante un supuesto de obra que quedase paralizada, sino que la construcción se inició y se terminó en el plazo pactado de 24 meses, pues concedida licencia de obra el 22 de diciembre de 2005 el certificado final de obra, firmado por la dirección, es de fecha 6 de noviembre de 2007 y la solicitud de licencia de primera ocupación es de fecha 22 de noviembre de 2007, por tanto el retraso deviene en la entrega de la célula de primera ocupación, cuya ausencia impide aceptar que la vivienda pueda ser entregada pues la primera ocupación se encuentra sujeta a esa licencia administrativa urbanística, (artículo 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el artículo 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística ), siendo requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía, por ello la entrega no se consuma con la material, sino que es preciso que esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y que deben de aportar los vendedores, por tanto la entrega sin ese requisito semcalifica de inadecuada, (artículo 1461 del Código Civil ), pues aquella exige poner a disposición del comprador de todo lo acordado y en las condiciones pactadas, (artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil ). La terminación de la obra pero la falta de la licencia determina asumir que estamos ante un retraso de naturaleza administrativa, lo que ya introduce matices para calificarlo de incumplimiento y justificador de la resolución contractual, ya que el "... retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato (SS 20-6-1993 y 4-10-1996 )...". Por ello la falta de entrega estuvo supeditada no a la terminación de la obra que se realizó en plazo sino a la obtención de la licencia, es decir a un requisito administrativo.

En cuarto lugar, sostiene el recurrente que la Ley 57 /1968 no exige la previa resolución contractual. Los antecedentes fácticos permiten observar que el actor en fecha de 8 de abril de 2008, solicitó de la vendedora la devolución de las cantidades entregadas por el incumplimiento de aquella, aunque sin expresarlo expresamente, estaba resolviendo el contrato pero esa resolución no fue aceptada por la parte requerida, así no consta manifestación en ese sentido, lo que también nos lleva a recordar que "... La Jurisprudencia tiene declarado que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro Ordenamiento no sólo en vía judicial, sino también mediante declaración no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva de que sean los Tribunales los que definitivamente decidan la procedencia de la resolución extrajudicial, cuando no se acepta y resulta impugnada, con lo que no se autoriza la extinción del contrato, en cuyo caso la voluntad rescisoria, en este caso del comprador, requiere para su eficacia una resolución judicial que declare su procedencia, al concurrir los supuestos legales del art. 1124 del Código Civil ...", (TS Sala 1ª, S 15-11-1999, nº 978/1999 ), precisión que se hace por cuanto, podría darse el caso de que, sin haberse resuelto en forma el contrato de compraventa, que el comprador, en esta demanda ante el retraso en la entrega de la vivienda obtenga de la aseguradora la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, y posterior o paralelamente exija a la promotora, o ésta a aquel el cumplimiento del contrato, y sin que se pueda declarar en esté proceso la resolución contractual al dirigirse la demanda únicamente contra la aseguradora. Por ello esta Sala no coincide en este punto con el recurrente sino que mantiene la posición contraria, por la naturaleza accesoria del seguro en cuestión, que está previsto para garantizar la devolución de las cantidades abonadas por los compradores de una vivienda a cuenta de su precio, de forma que no basta la mera reclamación del beneficiario para obtener el pago, como ocurre en los afianzamientos a primer requerimiento, sino que es necesario que se den las circunstancias fijadas para esa devolución y que van referidas al incumplimiento del contrato de compraventa (artículo 3.1 de la Ley 57/1968 ), y dada la relación integradora con que han de interpretarse el párrafo primero y el párrafo segundo del art. 3 de la tan repetida Ley 57/1968 , han de venir íntimamente ligados a una firme rescisión o resolución contractual, que si no es aceptada expresamente de contrario ha de venir adverada por Sentencia judicial, lo cual no se da en el caso debatido hace ya en principio inviable la pretensión del recurrente sobre la apreciación de la previsión contenida en la Ley 57/1968 y las demás normas reguladoras de esa garantía.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a desestimar la pretensión del actor y por tanto la desestimación del recurso, sin que sea necesario analizar la última alegación referida a la buena fe y al abuso de derecho, pues el sustrato jurídico es indiscutible aunque no es aplicable por lo expuesto al supuesto enjuiciado.

TERCERO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rafael Francisco Alario Mont, en nombre y representación de don Esteban , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia, el día 29 de octubre de 2009 , en el Juicio Ordinario seguido con el numero 1538/2008.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.