Sentencia Civil Nº 318/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 98/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00318/2011

S E N T E N C I A Nº 318

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DOÑA MAR JIMENO BULNES

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECIOCHO DE JULIO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 98 de 2011, dimanante de Juicio de Menor Cuantía nº 240 de 1997 del Juzgado de Primera Instancia nº TRES de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2010 , siendo parte, como demandante-apelante COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Lucia Ruiz Antolín y defendida por la Letrada Doña Ana Garzón Saiz; y de otra, como demandados-apelados D. Baldomero Y DOÑA Marí Jose , y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM001 DE BURGOS representados en este tribunal por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendidos por el letrado D. Juan Carlos del Río Arnaiz; D. Ismael , representado en este Tribunal por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado D. Luis Velázquez González; DON Saturnino Y DON Victor Manuel , representados en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendidos por el Letrado D. Luis de Diego Mira; y DOÑA Pura Y DOÑA Caridad .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que apreciando la excepción de caducidad de la instancia, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ruiz Antolín. No se realiza especial pronunciamiento en cuanto a las costas, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 19 de mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 1-9-2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos por la que apreciando la excepción de caducidad de la instancia establecida en el artículo 237 LEC , se desestimaron las pretensiones actoras.

Pretende la parte apelante que se deje sin efecto la sentencia apelada declarando la no caducidad en la instancia. Señala que iniciado el procedimiento antes de la entrada en vigor de la LEC 1/2000 resulta de aplicación la LEC de 1881 y en concreto su artículo 411 que establece un plazo de caducidad de 4 años, plazo que no ha transcurrido desde la suspensión en el presente caso.

Invoca que la doctrina mayoritaria en la denominada jurisprudencia menor y del TS (29-6-1993 , 7-11-2002 , 14-2-2000 ...) es contraria al criterio aplicado por la resolución apelada), así como a la apreciación de la caducidad en los supuestos en los que la paralización se produce por voluntad expresa de las partes puesto que en tal caso faltaría la presunción de abandono. Refiere finalmente que solicitado el alzamiento de la suspensión en fecha 31-12-2003 aquel fue acordado por el Juzgado por resolución de fecha 19-1-2004, resolución que no fue oportunamente recurrida, ganando firmeza con pasividad por parte de quien luego la alegó.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los fundamentos de la resolución apelada.

Como establece nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 29 junio de 1993 " La caducidad de la instancia es una especie del concepto mas general de extinción del proceso, entendiendo por extinción toda conclusión anormal producida sin que el proceso haya cumplido su fin, esto es, sin que se haya decidido sobre la pretensión en el mismo planteada. Cuando la extinción se causa por una inactividad de los sujetos se está ante la caducidad, que se produce pues, sin acto de clase alguna, por el simple hecho del transcurso del tiempo, sin realizar actividad procesal alguna.

Tiene como fundamento subjetivo la presunción de abandono de la pretensión hecha por las partes litigantes y un fundamento objetivo como es la necesidad de evitar la excesiva prolongación de los procesos. Si predominara el aspecto subjetivo no cabría estimar la caducidad en los supuestos en los que la paralización se produce por la voluntad expresa de las partes, puesto que en tal caso faltaría la presunción de abandono.

Para que produzca los oportunos efectos, como sienta la STS de 21 de abril de 1986 " se hace precisa la concurrencia de los dos requisitos o condiciones que constituyen su esencia :

a) La paralización del proceso durante los plazos que señala el artículo 411 LEC de 1881 , (hoy LEC 1/2000).

b) Que este abandono o inactividad sea imputable a la parte (artículo 412 LEC -1881 , (hoy LEC 1/2000).

Aunque en su aplicación se sostiene una interpretación restrictiva, se admite la apreciación de Caducidad en la instancia cuando la suspensión del proceso se produce por mutuo acuerdo de las partes. Auto AP Barcelona sección 17 del 18 de Octubre del 2004 .

TERCERO.- La concreta cuestión discutida en el presente proceso que fue iniciado bajo la vigencia de la LEC de 1881, es si producida su paralización entre el 1- 2-2001 (en que fue suspendido a petición de ambas partes-folio 147) y el 31-12-2003-(en que se acordó su alzamiento-folio 152), debe confirmarse el pronunciamiento de caducidad realizado en la resolución apelada por ser aplicable el plazo de caducidad de 2 años previsto en el actual artículo 237 de la LEC o si por el contrario debe revocarse aquel pronunciamiento por ser aplicable y no haber transcurrido el plazo de caducidad de 4 años establecido en el artículo 411 LEC de 1881 .

Lo cierto es que La D. Transitoria 2ª de la LEC 1/2000 establece que: " Salvo lo dispuesto en la disposición transitoria primera, los procesos de declaración que se encontraren en primera instancia al tiempo de la entrada en vigor de la presente Ley se continuarán sustanciando, hasta que recaiga sentencia en dicha instancia, conforme a la legislación procesal anterior. En cuanto a la apelación, la segunda instancia, la ejecución, también la provisional, y los recursos extraordinarios, serán aplicables las disposiciones de la presente Ley.

Recoge así el principio de irretroactividad de las leyes, ya previsto con carácter general en el artículo 2 CC .

Como señala la AP de Las Palmas Secc 4ª en S. de 23-2-2010 :"... los términos literales en que dicha Disposición Transitoria se encuentra redactada, suscita dudas sobre la aplicabilidad de las Disposiciones Generales previstas en el Libro I en el que se incardina el artículo 237 LEC cuya aplicabilidad se cuestiona, toda vez que dicha Disposición parece referirse exclusivamente a tramitación de las distintas instancias y ejecución (Libros II, III y IV ), de modo que en torno a la aplicabilidad del Libro I LEC vigente a los procesos nacidos bajo la derogada LEC de 1881 se han perfilado dos posturas diferentes; una, la de quienes consideran que por recogerse en dicho Libro I actos procesales que deben integrarse en las correspondientes fases del procedimiento, su régimen transitorio será el previsto expresamente por la Ley para cada una de las fases de aquellos y; otra, la mantenida en la resolución recurrida, la de quienes entienden que por recogerse en el repetido Libro I principios procesales resultan de aplicación desde la entrada en vigor de la Ley, por no haberse previsto al respecto un régimen transitorio específico y por las garantías que conlleva, deben aplicarse también a los procedimientos vigentes que se sigan sustanciando a tenor lo establecido en la LEC de 1881 . Así mismo, un sector amplio de la doctrina considera que en los procedimientos iniciados conforme a la legislación anterior podrían aplicarse las normas de la nueva ley que resultaran más favorables para las partes desde el punto de vista de las garantías constitucionales.

Pues bien, atendido al primer criterio expuesto, que es el que esta Sala comparte, consideramos que la aplicabilidad del artículo 237 LEC vigente frente a la del artículo 411 LEC de 1.881 comportaría una merma de garantías constitucionales para el actor en cuanto en definitiva supone una cierta restricción del derecho a la tutela efectiva al prever la caducidad de la instancia a los dos años frente a los cuatro que prevé este último precepto, aunque por otra parte haya que reconocer también que este último plazo también redunda en beneficio del principio de seguridad jurídica que beneficia a ambas partes, sin embargo, puesto que en todo caso ha de tener prevalencia el citado derecho frente a este principio, habrá de entenderse aplicable en el presente caso el artículo 411 LEC 1881 y no el artículo 237 LEC , y considerar en consecuencia que la caducidad del presente proceso se produciría por el transcurso de cuatro años sin actividad procesal relevante y no por el de dos años como mantuvo la resolución impugnada, por lo que no habiendo transcurrido los cuatro años aún cuando se solicitó la notificación por edictos de las actuaciones en las que no se encontró a los demandados, habrá de estimarse en definitiva la apelación interpuesta, disponiendo que el Juzgado de instancia continúe con la tramitación del actual procedimiento.

Es ésta, por otro lado, la misma postura que ha mantenido numerosa Jurisprudencia menor , como por ejemplo las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª), número 454/2007, de 22 mayo, la de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8ª ), Sentencia de 25 abril 2005, la de la Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 19 ª ), sentencia número 309/2004 de 15 junio , o los autos de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª), número 74/2008 de 21 octubre , de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª), auto número 96/2008 de 11 junio , de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 3ª), auto número 55/2005 de 23 marzo , o de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª), auto número 150/2005 de 21 marzo , resoluciones todas ellas que, en procedimientos tramitados según las normas procesales de la LEC de 1881 aplican el plazo de caducidad de la instancia de cuatro años previsto en su artículo 411".

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso y no habiendo quedado suspendido el proceso durante el indicado plazo de 4 años, procede desestimar la excepción y revocar la resolución recurrida.

CUARTO.- Solicitado un pronunciamiento sobre el fondo y en aplicación del artículo 227.2 párrafo 2º LEC , procede entrar a conocer del mismo.

Se ejercitó en la litis por parte de la Comunidad de propietarios de C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos acción negatoria de servidumbre de luces y vistas frente a los propietarios de los pisos NUM002 y NUM003 del inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Burgos Saturnino y Caridad ( NUM002 NUM004 ) y frente a Victor Manuel y Pura ( NUM003 NUM004 ) por haber abierto cada uno de ellos en la fachada oeste de ese inmueble 2 ventanas que dan vistas sobre el inmueble de la parte actora, demanda posteriormente ampliada a los actuales propietarios de esos inmuebles Baldomero y Marí Jose ( NUM002 NUM004 ), Ismael ( NUM003 NUM004 ), así como frente a la Comunidad de propietarios de C/ DIRECCION000 nº NUM001 , solicitando la declaración de inexistencia de servidumbre y de condena al cierre de los huecos.

Respecto del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre debemos señalar que partiendo del principio de libertad de los predios y de ausencia de gravámenes el TS afirmó en sentencia de 10-3-1992 que "en la acción negatoria el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye".

Por otra parte se ha declarado que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impide al dueño del predio sirviente hacer algo que le seria posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos

En el presente caso se discute la falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios actora. A este respecto cabe señalar que el inmueble de C/ DIRECCION000 nº NUM001 (en el que se ha realizado la apertura de huecos que se denuncia) es colindante con el de C/ DIRECCION000 nº NUM000 . Así la prueba pericial judicial pone de manifiesto que: "los huecos descritos se han abierto sobre la pared Oeste de la casa nº NUM001 de la calle de DIRECCION000 y recaen directamente sobre el vuelo de la edificación saliente por la parte trasera del edificio número NUM000 de la misma calle, edificación que ocupa solamente la planta baja de este inmueble, no existiendo por tanto distancia alguna ni retranqueos entre la pared en la que se encuentran las ventanas y el vuelo de la propiedad del número NUM000 de la calle de DIRECCION000 . El cuerpo de edificación saliente por la trasera del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 en su planta baja, según consta en la documentación obrante en autos, se encuentra unido al edificio desde tiempo inmemorial y prueba de ello es que en alguno de los documentos de autos (folios 230 y siguientes, entre otros), se puede comprobar que el Ayuntamiento de Burgos en el año 1967 adquirió una parte de dicha finca para construir el actual mercado de abastos de la Plaza de España".

Por tanto es claro el interés y legitimación de la Comunidad de propietarios actora en la acción negatoria ejercitada.

También se discute la legitimación pasiva de la Comunidad de propietarios demandada en tanto que la Comunidad no ha realizado la apertura de los huecos. Lo cierto es que realizada apertura de los huecos por parte de algunos de los propietarios de esa Comunidad, huecos que se ubican en la fachada de ese inmueble, es clara la legitimación de la Comunidad demandada en tanto que ésta debe autorizar esa apertura y en todo caso y como vino a señalar la AP de Granada Secc. 4ª en S. de 16-7-2010 : " ... la condena de la sentencia a reponer las ventanas al estado primitivo, afecta directamente a dicha comunidad, al realizarse obras que volverían a modificar de nuevo la fachada de su titularidad, al ser elemento común.".

Por otra parte se ha acreditado en el proceso que la apertura de los huecos discutidos no se realizó desde su construcción sino que se constata su posterior apertura especialmente en el Acta de notarial de presencia de fecha 19-9-1992 aportada junto a al escrito de Demanda y fotografías acompañadas y del archivo municipal, no habiéndose atendido por los actuales propietarios de los inmuebles los requerimientos realizados para restituir aquellos a su estado anterior a la apertura de los huecos.

QUINTO.- El informe del perito judicial constata que: "Los huecos existentes en esta planta corresponden a la vivienda del piso NUM002 , letra B, perteneciente en la actualidad a Don Baldomero y a Doña Marí Jose quienes la adquirieron a su anterior propietario y también demandado, Don Saturnino . Existen abiertos en dicha fachada y en esta vivienda, tres huecos de ventana. Una de ellas correspondiente al salón-comedor que recae sobre la vía pública, concretamente sobre la Calle de los Hortelanos, no creando ningún problema de servidumbres, mientras que los otros dos huecos recaen sobre la proyección vertical en altura de la edificación saliente en la finca nº NUM000 de la calle de DIRECCION000 . Ambos huecos mantienen la forma de ventana por el interior de la vivienda, conservando aún su carpintería de aluminio lacado en color blanco, pero por el exterior están cerrados con muro de pavés de vidrio (bloques de vidrio traslúcido), disponiendo además cada hueco, de un pequeño ventanillo dentro de su superficie cerrada con el pavés de vidrio, situados estos ventanillos en su esquina superior izquierda (visto desde el exterior) y encontrándose a una altura media de 1,60 m medida desde el suelo de las habitaciones, lo cual permite la ventilación de los respectivos recintos. Las dimensiones de estos huecos son las siguientes: Ventana Derecha (según se mira desde el exterior): Tiene 0,89 metros de ancho por 1,13 metros de alto. A su lado derecha (visto desde el interior) tiene un ventanillo de 33 cm por 33 cm de hueco, con una hoja practicable abatible de eje horizontal superior y apertura hacia el exterior, lo cual permite la ventilación de la habitación. Este ventanillo tiene la parte inferior del hueco a una altura de 1,62 metros desde el suelo de la habitación. Ventana izquierda (según se mira desde el exterior): Es similar a la anterior y tiene 1,02 metros de ancho por 1,18 metros de alto. A su lado derecha (visto desde el interior) tiene un ventanillo de 32 cm de ancho por 30 cm de alto con una hoja practicable abatible de eje horizontal superior y apertura hacia el exterior, que permite la ventilación de la habitación. Este ventanillo está a una altura de 1,60 metros desde el suelo de la habitación. Planta NUM003 : Los huecos abiertos en la fachada Oeste del edificio de DIRECCION000 nº NUM001 a la altura de la NUM003 planta, corresponden a la vivienda del piso NUM003 , letra B, que es propiedad en la actualidad de Don Ismael , quien a su vez lo adquirió al también demandado desde un principio, Don Victor Manuel . Se da la circunstancia de que esta vivienda actualmente la ocupa un inquilino llamado Oscar. Esta vivienda tiene tres huecos abiertos en la fachada Oeste del edificio, uno de ellos recae directamente a la calle de Los Hortelanos y no crea ningún conflicto de servidumbres, pero los otros dos huecos, una ventana y un ventanillo, sí recaen directamente sobre la propiedad de la edificación saliente en la planta baja de la casa nº NUM000 de la calle de DIRECCION000 . La descripción y dimensiones de estos huecos son las que indico a continuación: Ventanillo del Cuarto de Baño: Es el hueco más próximo a la fachada trasera de la casa número NUM000 de la calle de DIRECCION000 . Tiene unas dimensiones de 45 cm de ancho por 53 cm de alto, permite su apertura porque tiene una carpintería de aluminio de una sola hoja, abatible de eje vertical con apertura hacia el interior, situada a una altura de 1,50 metros desde el suelo. Se encuentra en el cuarto de baño de la casa y está acristalado con vidrio traslúcido. Permite la ventilación del citado cuarto de baño. Este hueco recae sobre el límite del cuerpo saliente en la planta baja de la trasera de la casa de DIRECCION000 nº NUM000 , de tal forma que aproximadamente dos tercios de su anchura (aproximadamente 66 centímetros) recaen sobre la proyección vertical de dicha edificación y el tercio restante, es decir 33 centímetros, recae sobre la calle de Los Hortelanos. Aún así la servidumbre se mantendría si no con luces y vistas directas pero sí con luces y vistas oblicuas. Esta ventana tiene unas dimensiones de 99 cm de ancho por 1,16 cm. De alto, permite su apertura porque tiene una carpintería de aluminio lacado en color blanco de dos hojas practicables abatibles de eje vertical con apertura hacia el interior. Están acristalados con vidrio transparente y situada a una altura de 1,00 metro desde el suelo. Se encuentra en el salón-comedor de la vivienda y es la única ventana disponible en este recinto. Los huecos que se han dejado en las ventanas cerradas con vidrio pavés, no tienen posibilidad de comparación con los indicados "huecos de ordenanza", puesto que carecen de reja remetida en la pared ni tienen red de alambre y tampoco están a la altura de las carreras, entendiendo por tal altura la del techo del recinto".

En definitiva resulta que la parte demandada carece de titulo por el que haya podido adquirir la servidumbre, los huecos no guardan distancia sobre la propiedad ajena y carecen de las dimensiones permitidas por el artículo 581 CC .

SEXTO.- Por todo lo expuesto y en aplicación del principio de libertad de los predios antes referido sin que la parte demandada haya acreditado haber adquirido servidumbre de luces y vistas y no reuniendo los huecos aperturados las condiciones exigidas por el artículo 581 CC y por la Jurisprudencia, procede con estimación del recurso acceder a la estimación íntegra de las pretensiones actoras.

SÉPTIMO.- Costas.- Ante la íntegra estimación de la demanda y en aplicación de los artículos 394.1 LEC y 398.2 LEC se hace expresa imposición de costas en 1ª instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos contra la sentencia dictada en fecha 1-9-2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Burgos , acordamos su revocación dictando otra por la que estimando su Demanda formulada contra Saturnino y Caridad ( NUM002 NUM004 ) y frente a Victor Manuel y Pura ( NUM003 NUM004 ), así como frente a los actuales propietarios de esos inmuebles: Baldomero y Marí Jose ( NUM002 NUM004 ), Ismael ( NUM003 NUM004 ), y frente a la Comunidad de propietarios de C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Burgos, declaramos que el inmueble sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos se halla libre de las servidumbres de luces y vistas que representan las ventanas abiertas por los demandados en su pared oeste colindante con el de la parte actora, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración así como a que se lleve a efecto por sus respectivos propietarios la supresión o cierre total de los huecos o ventanas abiertos en la pared oeste del edificio en las plantas NUM002 y NUM003 del inmueble nº NUM001 de la DIRECCION000 descritos en el informe pericial judicial y ampliación al mismo emitidos por Eliseo .

Se hace expresa imposición de costas en 1ª instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.