Sentencia Civil Nº 318/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 333/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00318/2011

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 333/11

S E N T E N C I A

Nº 318/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a once de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000161 /2010 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, MARTINSA FADESA, S.A., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS RIVERA DOMINGUEZ, y como parte demandante-apelada, JOCRU, S.L., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARLOS GONZÁLEZ GUERRA, asistido por el Letrado D. FERNANDO SANAHUJA MIRALLES, y como demandada-apelada LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL FAX: 981.269.318, sobre resolución de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 24-11-10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo en lo esencial la demanda incidental promovida por JOCRU, S.L., representada por el Procurador DON CARLOS GONZÁLEZ GUERRA contra MARTINSA-FADESA, S.A., representada por el Procurador DON JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA y contra la administración concursal, y en consecuencia declaro resuelto, por incumplimiento de la obligación de entrega que incumbía a la vendedora demandada, el contrato de compraventa de vivienda futura concertado entre las partes en documento privado de fecha 20 de junio de 2007. Condeno a la vendedora demandada a restituir a la demandante la suma de 12.412 euros, más los intereses legales sobre dicha suma devengada desde la fecha de la presentación de la demanda incidental y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

El crédito restitutorio de la actora, incluidos los intereses, tendrá la consideración del crédito contra la masa del concurso de MARTINSA-FADESA S.A. del artículo 84 2 6º de la LC . El crédito correspondiente al principal y el de los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda se considera vencido, a los efectos previstos en el artículo 154 de la LC , en la fecha de esta sentencia. El crédito correspondiente a los intereses procesales se considerará vencido, a los mismos efectos, por días a partir de la fecha de esta sentencia.

No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en este incidente".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por MARTINSA-FADESA, S.A, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda que es formulada por la entidad JORPU S.L., contra la mercantil, en concurso, MARTINSA-FADESA S.A. La base fáctica en la que se funda la demanda radica en que, el 20 de junio de 2007, las partes litigantes firmaron un contrato de compraventa de una vivienda, sita en la manzana RU2-15, numero 18, con jardín, terraza, porche y garaje, sita la urbanización denominada "El Mirador del Ebro", en el término municipal de L'Aldea.

Conforme a lo dispuesto en la estipulación 8ª del meritado contrato: "La parte empresa constructora del inmueble es FADESA INMOBILIARIA S.A. con domicilio social en La Coruña, Avda. Alfonso Molina s/n, estando prevista su terminación y entrega aproximadamente en DICIEMBRE DE 2008". La actora a cuenta efectuó a la demandada los siguientes pagos: 6.420 euros a la firma del contrato; 16 letras de cambio por importe cada una de ellas de 374,50 euros, lo que hace un total de 12.412 euros.

En la demanda igualmente se atribuye a la entidad concursada el incumplimiento de la cláusula cuarta del contrato suscrito, que literalmente reza: "A los efectos previstos en la Ley de 27 de julio de 1968 , según redacción dada por la LOE, se garantizará, por póliza suscrita con la Compañía de Seguros, o aval solidario prestado por entidad bancaria o Caja de Ahorros, a elección de la VENDEDORA, para el supuesto de que no llegase a entregar el/los inmuebles objeto del presente contrato, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más el interés legal que, como pago anticipado a la entrega del/los inmueble/s percibirá la entidad VENDEDORA". Dicha garantía no fue constituida.

Datada el 31 de marzo de 2008 ( f 55 ) se remite por FADESA carta a la demandada indicándole que el plazo previsto de entrega de la vivienda, momento a partir del cual usted podrá disfrutar de la misma, es aproximadamente en junio de 2009.

El 30 de septiembre de 2008 la actora remitió a la demandada un burofax notificando que suspendía y no atendería el pago de la última de las letras de cambio, por importe de 44.298 euros, por no haberse constituido el referido aval o seguro de caución al que hace referencia la Ley 57/1968, de 27 de julio , añadiendo que la promoción, desde hace dos meses, se encuentra totalmente paralizada, adicionando que MARTINSA-FADESA se encuentra en situación de concurso, concurriendo el fundado temor que incurrirá en total incumplimiento en la entrega comprometida en los términos establecidos en el contrato ( f 57 ).

La demandada remite, entonces, a la actora carta datada el 28 de noviembre de 2008, en la que comunica que no ha sido aceptada la resolución del contrato ( f 60 ), con el Vº Bº de la Administración concursal.

A través de otra carta, entregada a la demandada, de 7 de enero de 2009, se le comunica la rescisión del contrato a los efectos de lo dispuesto en los arts. 1290, 1291 y 1295 del CC ( f 63 ).

En certificación expedida por la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de L'Aldea, de fecha 1 de febrero de 2010, consta como la demandada no había solicitado la licencia de primera ocupación ( f 70 ).

A fecha 25 de febrero de 2010 se constata, que el ritmo de trabajo en la urbanización es muy lento, con apenas obreros, que no se está actuando sobre la vivienda de la entidad actora, que existían edificios con revestimientos sin ejecutar y grúas presentes en la obra. La urbanización pendiente de conclusión. La vivienda objeto del presente recurso no estaba finalizada: con armario de contadores sin terminar y no se han instalado la totalidad de los mismos. Cara del revestimiento del pilar izquierdo sin ejecutar, así como el jardín, en el interior de la vivienda hay puertas interiores sin instalar, contando sólo con el premarco, tampoco lo está el revestimiento de la escalera interior, los muebles de cocina no estaban montados, el aseo de la planta baja y primera sin rematar, no se había colocado el pavimento en ninguna de las estancias de la planta primera, no se habían ejecutado los armarios empotrados. En el informe sobre el estado de la obra emitido por el arquitecto Sr. Leonardo , de 25 de febrero de 2010, se señala que: "Por el ritmo de trabajo observado durante la visita, la escasez de operarios trabajando, y el número de tareas por realizar, es probable que la ejecución de los trabajos pendientes se alargue en el tiempo durante varios meses más ( f 81 ).

Con fecha 8 de marzo de 2010, se promueve la presente acción resolutoria del precitado contrato, por medio de la correspondiente demanda incidental promovida en el marco del procedimiento concursal de la entidad demandada.

Con posterioridad a la presente demanda la actora tuvo conocimiento que la última de las letras de cambio giradas, por importe de 44.298 euros, le había sido reclamada mediante juicio cambiario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, en demanda promovida por el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., siendo la fecha de admisión a trámite de la misma el 15 de abril de 2010 ( f 202 vuelto).

Con oposición de la concursada y administración concursal se siguió el correspondiente procedimiento, en el que recayó sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en la que se estima la demanda, declarando resuelto, por incumplimiento de la obligación de entrega que incumbía a la parte demandada, el contrato de compraventa de vivienda futura concertado entre las partes en documento privado de 20 de junio de 2007, condenando a la vendedora demandada a restituir a la demandante la suma de 12.412 euros, con la consideración de crédito contra la masa.

Contra la referida resolución judicial se interpuso por la entidad concursada, que no por la administración concursal, el presente recurso de apelación, en el cual se postulada la revocación de la sentencia apelada fundada en los motivos siguientes:

A) Inexistencia de incumplimiento de entidad resolutoria por parte de la concursada, alegando que prevé la entrega de la vivienda para el mes de mayo de 2011, que se trata de un mero atraso, que la actora no había cumplido previamente su obligación de pago de la cambial aludida;

B) Violación del principio de los actos propios, al haber aceptado la demora en la entrega de la vivienda a junio de 2009, sin que la declaración del concurso faculte para la resolución del contrato;

C) Improcedencia de la resolución del contrato por ser de interés del concurso el mantenimiento del vínculo contractual, con vulneración de lo normado en el art. 62.3 de la LC .

Procederemos, pues, al examen de los mentados motivos de apelación para garantir al recurrente su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva dimanante del art. 24.1 de la Constitución.

SEGUNDO Inexistencia de cumplimiento resolutorio.- Este es el primero de los motivos de oposición alegados por la parte demandada para instar la revocación de la sentencia apelada, el cual no ha de ser estimado.

En efecto, la jurisprudencia, al interpretar el art. 1124 del CC , ha señalado que el incumplimiento que da lugar a la resolución "es el incumplimiento objetivo que provoca la frustración del contrato en el sentido de la no satisfacción del interés del acreedor, incumplimiento básico de la obligación en sí misma considerada, es decir, no realizar la conducta en qué consiste la prestación, es un incumplimiento propiamente dicho" ( STS 1 de octubre de 2009 ).

Así, en otras muchas resoluciones, como las SSTS de 4 de octubre de 1983 , 30 de marzo de 1992 , 2 de julio de 1992 , 8 de febrero de 1993 , 24 de febrero de 1993 , 8 de noviembre de 1997 y 22 de mayo de 2003 , precisan que: "ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato".

Igualmente constituye jurisprudencia consolidada, en aras de respetar el principio de conservación del negocio, la que exige, aunque con ciertos matices, véase por ejemplo la STS de 12 de marzo de 2009 , que el incumplimiento sea definitivo ( STS de 12 de marzo de 2009 ), de manera tal que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado o "aliud pro alio" ( SSTS de 3 abril 1981 , 16 de noviembre de 2000 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo y 4 de abril de 2005 entre otras muchas ), por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( SSTS de 14 diciembre 1983 , 29 de enero de 1991 , 10 de junio de 1996 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al mismo ( SSTS de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( SSTS de 10 marzo 1983 , 4 de marzo de 1986 , 5 de junio de 1989 , 18 de marzo de 1991 , 8 de noviembre de 1995 , 25 de enero de 1996 y 30 de octubre de 2002 ), salvo que no sea "racionalmente exigible", una espera mayor por parte del acreedor ( STS de 5 de noviembre de 1982 ) o que la prolongada dilación produzca una frustración de las legítimas expectativas de la parte que cumplió, sin que proceda la concesión de un nuevo plazo para el cumplimiento ( STS de 29 de abril de 1991 ).

Como se razona en la STS de 4 de junio de 2007 , citada por el Juzgado de lo Mercantil: "" el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( SSTS de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución".

TERCERO: Pues bien, en este caso, nos hallamos ante el incumplimiento alegado de una obligación fundamental, cual es la entrega de la cosa por parte del vendedor al comprador en un contrato sinalagmático y de tracto único como es la compraventa, conforme resulta de lo normado en los arts. 1445 y 1461 del CC , ya que constituye la causa de un vínculo convencional de dicha naturaleza ( art. 1274 del referido texto legal ), que justifica la prestación del consentimiento contractual. La percepción de la cosa vendida es la principal expectativa del comprador, la razón de concertar un vinculo convencional de tal clase.

En el caso que enjuiciamos, al hallarnos ante la venta de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor, la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma una estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada, en su condición de promotora, constructora, vendedora.

Es por ello, que se reflejó en el contrato suscrito una estipulación contractual octava, en la que se hacía constar que estaba prevista la terminación y entrega de la vivienda aproximadamente en diciembre de 2008. La utilización del término "aproximadamente", implica que las partes no elevaron la observancia de dicho término a condición esencial del contrato, que, además, de haber sido así, suele acompañarse de la adición de una cláusula resolutoria expresa, que convierte en fundamental un pacto de tal naturaleza.

Ahora bien, de ello no puede concluirse, racionalmente, que la obligación de entrega quede al arbitrio de la parte demandada ( lo que además prohíbe el art. 1256 del CC ), de manera tal que pueda hacer honor a tal compromiso convencional sin limitación temporal de clase alguna; pues la fijación de un plazo de tiempo ( "diciembre de 2008" ), junto con el adverbio "aproximadamente", cuyo significado es cercano, que dista poco en el tiempo o en el espacio, de corta diferencia, no se concilia con una dilación excesiva en el cumplimiento del mismo.

O dicho de otra forma, la obligación de entrega no era esencial, en el plazo pactado; pero tampoco permite, como con acierto razona la sentencia apelada, "atribuir a la vendedora la facultad de decidir el momento en que, ya sea según su conveniencia o ya sea según sus posibilidades de financiación de la obra, habrá de realizar la entrega", pues ello sería -decimos nosotros- romper el equilibrio de las prestaciones, frustrar las expectativas contractuales de la actora y dejar el contrato al proscrito arbitrio de la parte vendedora recurrente.

Es verdad que un simple atraso, la mera mora del vendedor, no alcanza relevancia resolutoria, salvo que sea de tan intensidad, dentro de la economía del contrato, que a la entidad demandante no se le pueda exigir, a través de un comportamiento civiliter, soportarlo. Y ello resulta así del análisis del contrato suscrito.

En efecto, se celebra el mismo, el 20 de junio de 2007, y, se señala, que la licencia de edificación fue concedida el 13 de abril de 2007, así como que las obras se efectuarán con arreglo al proyecto que se indica en el mismo. Es por ello que, según lo pactado, las obras deberían terminarse en el plazo de 18 meses; sin embargo, a la fecha de la demanda, marzo de 2010, transcurridos 14 meses más del plazo de entrega, seguía la misma sin concluirse, y no sólo eso sino, como resulta del informe pericial aportado, pendiente de ejecución de obras que demorarían la entrega, cuanto menos, unos meses más, con lo que nos pondríamos en una dilación temporal igual al plazo previsto de construcción, lo que no deja ser altamente significativo y trascendente dentro del propio contenido negocial; pero es que, además, al tiempo de interponer el recurso de apelación, se alega, que está prevista la finalización para mayo de 2011.

No se trata, pues, como se sostiene en el recurso, de un simple atraso, de una mora razonable, sino de un incumplimiento grave, y no de escasa o poca relevante intensidad, que frustra las lógicas expectativas contractuales de la demandante, de contar con una vivienda, en diciembre de 2008 o en fechas próximas, para satisfacer sus necesidades de habitación.

No podemos, por consiguiente, en las condiciones reseñadas, concluir que a la demandante le era jurídica y racionalmente exigible una espera mayor a que la que ya venía sufriendo; pues la doctrina jurisprudencial expuesta, rectamente entendida, no se concilia con las circunstancias fácticas del litigio.

CUARTO: En el caso presente, nos hallamos ante un contrato sinalagmático o recíproco, cuya nota característica radica en la interdependencia y nexo causal entre las obligaciones de las partes, de modo que la prestación de cualquiera de ellas funciona como equivalente o contravalor de la de la otra y así recíprocamente, es por ello que la eliminación hipotética de uno de los deberes de prestación implica que el otro aisladamente concebido carezca de justificación.

De tales notas configuradoras nacen los especiales efectos de tal clase de obligaciones, como expresa la STS de 24 de febrero de 1998 , cuando indica que: "Cada obligación bilateral sirve de causa a la otra: si una parte no cumple su respectiva obligación queda la otra sin causa y produce como efectos la compensación en caso de mora (artículo 1100, último párrafo, Código civil ), la posible "exceptio non adimpleti contractus" (artículos 1100, 1124 y 1308 Código civil ) y la resolución de las obligaciones recíprocas por incumplimiento de una de las partes".

En el mismo sentido, más recientemente, la STS de 30 de abril de 2010 nos enseña que los efectos típicos de tal clase de obligaciones son "la necesidad de cumplimiento simultáneo de las mismas, la "compensatio mora" y la resolución en caso de incumplimiento por una de las partes, que prevé el art. 1124 CC y que puede exigirla aquélla que sí ha cumplido la suya ( SSTS 20 junio 1990 , 15 julio 1991 , 25 noviembre 1991 , 30 noviembre 1992 , 15 noviembre 1993 , 9 mayo 1994 , 27 de febrero 1997 entre otras muchas)".

O como establece la STS de 30 de marzo de 2010 , "con carácter general, la excepción de incumplimiento del contrato, construida a partir de los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil , sólo es admisible tratándose de relaciones de obligación sinalagmáticas y, por tanto, de obligaciones cuyo objeto está constituido por prestaciones recíprocamente condicionadas. Se trata, con este remedio, de mantener durante el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al crearla con la perfección del contrato - STS de 28 de mayo de 2.009 -. El orden de cumplimientos de las prestaciones debidas y la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre ellas, es lo que justifica que el deudor requerido de pago le pueda oponer al deudor incumplidor la llamada "exceptio non adimpleti contractus ", con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe - STS de 14 de junio de 2.004 -".

Pues bien, en el caso presente, se funda igualmente el recurso en la circunstancia de que no puede interesar la actora la acción resolutoria, dado que incumplió su obligación de pago de la última de las letras firmadas por importe de 44.298 euros; pues bien al margen de que dicho efecto mercantil es reclamado en juicio cambiario por entidad que, al parecer, se le endoso dicho título valor, y que, con respecto a la cual actuaría, salvo concurrencia de exceptio doli, como título abstracto, dicho impago estaría justificado por inobservancia por la demandada de la estipulación cuarta del contrato suscrito, que le obligaba a contratar, al amparo de lo previsto, en la Ley de 27 de julio de 1968 , una póliza con compañía de Seguros, o aval solidario prestado por entidad bancaria o Caja de Ahorros, para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por la compradora más el interés legal correspondiente, como así expresamente se le comunicó a la demandada en burofax, datado el 30 de septiembre de 2008.

Es cierto que es requisito condicionante de la prosperabilidad de la acción resolutoria que, quien ejercite esta acción, no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( SSTS de 6 de julio y 29 de marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS de 10 de febrero y 11 de abril de 1925 y 24 de octubre de 1959 , 21 de marzo de 1986 , 24 de mayo de 1991 , 16 de abril de 1991 y 29 de febrero de 1988 , 13 de mayo de 2004 entre otras".

QUINTO: Motivo de apelación fundado en la doctrina de los actos propios.- Dicho principio general del Derecho, que tiene su consagración normativa en el artículo 7, párrafo primero, del Código civil , así como en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código civil de Cataluña, exige para su apreciación, como recuerdan las SSTS de 2 de octubre de 2007 y 7 de mayo de 2010 , los requisitos siguientes: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( SSTS de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( STS de 21 abril 2006 ).

Pues bien, en el caso presente, no existe constancia alguna de que la parte actora hubiera consentido que la entrega de la vivienda se efectuase aproximadamente en el mes de junio de 2009 ( f 55 ), dado que, ni de forma expresa, ni tampoco tácitamente, a través de actos concluyentes por su parte, cabe deducir lógica y racionalmente que aceptase dicha fecha como entrega de la construcción. Es más actos posteriores, como el burofax, recibido por la apelante el 7 de Enero de 2009 ( f 63 y 64 ), demuestran precisamente lo contrario. No se creó, ni cabe deducir que se creara, una apariencia razonable en la demandada de novación modificativa del plazo contractual, que los postulados de la buena fe exigirían respetar.

De ninguna manera cabe, por lo tanto, establecer una conexión entre el comportamiento contractual de la mercantil accionante y la incompatibilidad con el ejercicio de su pretensión resolutoria del contrato suscrito en la demanda promotora de esta litigio. Todo ello, prescindiendo además del transcurso del plazo, de más de ocho meses, entre tal comunicación de la prevista conclusión de la obra y la interposición de la demanda.

SEXTO: Improcedencia de la resolución del contrato por ser de interés del concurso el mantenimiento del vínculo convencional suscrito, con vulneración de lo normado en el art. 62.3 de la LC . El mentado precepto norma que "aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado". La sentencia apelada desestima tal pretensión con base en el argumento siguiente: "En este caso ocurre, sin embargo, que ni la importancia relativa del concreto contrato de compraventa concertado por la actora con FADESA INMOBILIARIA S.A. ( hoy MARTINSA-FADESA S.A. ) justifica el uso de la facultad judicial enervatoria del art. 62.3 de la LC , ni ha ofrecido la demandada datos objetivos que permitan asegurar la posibilidad de un cumplimiento que, aunque tardío sea inminente o próximo, con lo que no es procedente ni posible acoger la pretensión de las demandadas", con dicho pronunciamiento se aquietó la administración concursal, que no recurrió la sentencia.

Debemos aceptar dichos argumentos. La invocación del art. 62.3 LC no debe permitir que quede al arbitrio o única voluntad de la concursada el mantenimiento de los vínculos contractuales concertados e incumplidos, pues, para ello, es necesario que así lo exija el interés del concurso -lo que debe ser demostrado- por la incidencia que dicho vínculo contractual tenga en la viabilidad económica de la entidad apelante, su importancia y trascendencia, así como las posibilidades o garantías de hacer honor al compromiso asumido, lo que, en este supuesto, no se ha acreditado, ni ha sido objeto de específica prueba. Desconocemos si se ha procedido o no a la venta del resto de los inmuebles de la urbanización, así como la importancia económica que implicaría la resolución del presente vínculo contractual en el desenvolvimiento futuro de la demandada, extremos que es preciso demostrar cumplidamente o razonar en el recurso, y no darlos por supuestos, si se quiere obtener un refrendo judicial de acogimiento.

El precepto se construye sobre la base de un concepto jurídico indeterminado: "interés del concurso, con respecto al cual carecemos de datos fácticos objetivos para integrarlo, en definitiva, para motivar una resolución de tal clase, con las características de decisión no arbitraria, sino justificada, que postergue los intereses particulares de la actora sobre los de la sociedad concursada, dando a aquélla una cumplida explicación de las razones por mor de las cuales los tribunales hacemos uso del art. 62.3 LC , y ello para garantir, en definitiva, a la apelada su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

SÉPTIMO: La complejidad jurídica de las cuestiones suscitadas en este procedimiento, la ausencia de jurisprudencia al respecto por parte del Tribunal Supremo, conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso ( art. 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.