Sentencia Civil Nº 318/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 193/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO Nº 471 DE 2004.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 193 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 318/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a uno de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 471 de 2004 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Estepona sobre acción negatoria de servidumbre seguidos a instancias de Don Lucas y otro representados en el recurso por la Procuradora Doña Pilar Ruiz de Mier y Núñez de Castro y defendidos por el Letrado Don José Mª Hinojosa Soto, contra Don Urbano y otra representados en el recurso por el Procurador Don Eusebio Villegas Peña y defendidos por el Letrado Don Sergio Urnieta Ortega pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Estepona dictó sentencia de fecha 5 de mayo de 2007 en el juicio Ordinario nº 471 de 2004 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Presentación Garijo Belda en nombre y representación de DON Lucas Y DON Arcadio contra DON Eugenio Y DOÑA Carla DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a estos de los pedimentos deducidos en su contra, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procésales."(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Presentación Garijo Belda en nombre y representación de D. Lucas y D. Arcadio , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- En el petitum de la demanda iniciadora de la presente litis se solicita: 1º la extinción de la servidumbre de paso que grava la finca propiedad de la actora (finca registral NUM000 ) a favor de la finca propiedad de la demandada (finca registral NUM001 ), y, 2º la constitución de servidumbre de paso a favor de la finca de la actora sobre la finca de la demandada, pretensiones que fundamenta, por una parte, en que se ejercita acción negatoria de servidumbre porque resulta innecesaria ya que el actual predio dominante linda con vial publico, y, por otra, en que se ejercita acción confesoria de servidumbre del artículo 564 CC ya que la servidumbre de paso se constituyó en su origen erróneamente pues el predio sirviente propiedad de los actores es en realidad la finca que está enclavada y la finca propiedad de los demandados ha de ser el predio sirviente en lugar del dominante. La sentencia de instancia desestima la pretensión de extinción (que no negatoria) de la servidumbre de paso constituida al considerar que tratándose de una servidumbre voluntaria no es de aplicación la causa de extinción prevista en el artículo 568 CC solo para las legales, y desestima la acción constitutiva de servidumbre (denominada por la actora acción confesoria) ejercitada en segundo lugar al concluir en que no concurren los requisitos que para ello establece el artículo 564 CC pues la finca de los demandantes linda con vial de la urbanización.

SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto interpone recurso de apelación la actora que lo fundamenta en primer lugar en que la sentencia vulnera la regla 2ª del artículo 209 LEC al no constar los hechos probados por separado y en un lugar determinado de la misma, no siendo suficiente que esos hechos probados se recojan a lo largo de la fundamentación. Este motivo recurrente procede ser rechazado al haberse pronunciado al respecto la STS 25 Noviembre de 2008 (recogiendo la doctrina de esa Sala, por todas, la de 25 de febrero de 1980) en el sentido de que la exigencia de la constancia de hechos probados en el proceso civil no tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades de las materias tratadas en cada uno de ellos; así, el principio del "hecho propio" del Derecho Penal, o el limitado espacio de la relación laboral propia de esta jurisdicción, se adecuan perfectamente a la cuestión que nos ocupa, dada la concreción que permiten, pero no así a la diversidad de materias y su complejidad habitual en el proceso civil, con la salvedad de que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas. Esta Sentencia entra a analizar lo resuelto en la Sentencia dictada por el mismo Tribunal el 20 Noviembre 2002 (que cita el recurrente) afirmando que se ha pronunciado "obiter dicta" sobre esta cuestión, y también analiza la divergencia de opiniones de la doctrina científica, señalando que va desde la de que el precepto no plantea una exigencia formal de la sentencia, sino que se configura como una mera facultad del Juez, sin que tampoco sea exigible en la sentencia dictada en grado de apelación, hasta la que considera la necesidad de incorporar en todas las sentencias, incluidas las dictadas por los órganos del orden civil, dicho relato de hechos probados, con la interpretación de que el término "en su caso" ceñirá su ámbito de aplicación a aquellas hipótesis en que el proceso se resuelva en su primera instancia sin haber practicado ninguna actividad probatoria, porque la controversia lo es estrictamente jurídica, o cuando lo que se resuelva mediante sentencia sea algún medio de impugnación, ordinario o extraordinario, en donde, o bien no es posible la prueba, o bien la misma es extraordinariamente restringida. También el TS analiza la posición de algunas sentencias de las Audiencias Provinciales, acogiendo lo resuelto por alguna de ellas en el sentido de que: "la pretendida vulneración por el Juzgador del artículo 209 de la LEC , habida cuenta de que pese a que aparentemente la regla 2ª de dicho supuesto menciona que las sentencias deben contener los hechos probados, no puede interpretarse que las sentencias civiles, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000 deban expresar en un apartado separado los hechos que el Juzgado estime como acreditados, pues la razón de nombrarse en la LEC, la necesidad de hechos probados, en su caso , debe ponerse en relación con el artículo 4 del mismo Texto Legal, ya que la LEC nació con una pretendida finalidad de servir de texto guía de las demás jurisdicciones, por lo que algunas de sus prescripciones no son necesariamente aplicables a la civil ".

TERCERO.- Se alega por el recurrente que, en relación a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre, la sentencia incurre en infracción de Ley, en primer lugar, al obviar que la servidumbre se pactó voluntariamente pero en base a que su establecimiento devenía forzoso por lo establecido en el artículo 564 CC , y haciéndose ese pacto erróneamente al existir un absoluto dislate entre la realidad física y la registral porque lo que realmente pactaron las partes fue la constitución de una servidumbre a la inversa, eso es, el paso a favor de la finca de la demandante gravando la de la demandada; en segundo lugar, procede la extinción de la servidumbre porque ya al momento de su constitución la finca de la demandada (parcela A4-A) lindaba con la vía pública; en tercer lugar, ha quedado acreditado que la servidumbre carece de sentido alguno resultando de aplicación el artículo 546 CC pues hay un muro que impide el paso (lo que equivale a una renuncia tácita al derecho de paso por el titular del predio dominante), el predio dominante tiene acceso directo a la vía pública, y el paso no se ha usado durante 20 años.

CUARTO.- Aun cuando en el recurso se solicite la revocación de la sentencia a fin de que sean estimados íntegramente los pedimentos de la actora, en el mismo solo se aportan razones tendentes a la revocación de la sentencia en cuanto desestima la primera acción ejercitada en la demanda de extinción de la servidumbre de paso, con lo cual, no ha sido objeto de impugnación dicha resolución en cuanto a la desestimación de la acción constitutiva de servidumbre. Siendo éstos los límites del recurso que se resuelve, ha de indicarse la confusión en la que vuelve a incidir dicha parte entre lo que es, por una parte, una acción extintiva de servidumbre, y por otra, una acción negatoria de servidumbre, dándoles a ambas igual tratamiento jurídico como si se trataran de la misma acción, remitiéndose esta Sala a la diferenciación jurídica entre una y otra contenida en la sentencia recurrida, no obstante ha de insistirse en que aunque en la fundamentación jurídica se afirme que se ejercita acción negatoria de servidumbre, como ésta ya estaba constituida y como en el petitum de la demanda se solicita la extinción de la servidumbre, ha de considerarse, como lo hace la sentencia recurrida, que es ésta y no la negatoria la que se ejercita. Pues bien, el ejercicio de esa acción en la demanda se fundamenta fácticamente en que los titulares del predio dominante nunca han hecho uso de la servidumbre de paso por resultar innecesaria ya que el actual predio dominante linda con vial publico, (afirmación ésta que contradice la propia descripción de las fincas contenida en el mismo escrito de demanda en la que figura que la finca que linda con vial público es precisamente la de la actora), y la sentencia de instancia, como se ha indicado, desestima esta pretensión de extinción de la servidumbre constituida al considerar que tratándose de una servidumbre voluntaria no es de aplicación la causa de extinción prevista en el artículo 568 CC solo para las legales, razonamiento que resulta acertado, como lo reconoce expresamente la recurrente, pues la carencia de utilidad como causa de extinción no es aplicable a las servidumbres voluntariamente constituidas, sin que esta conclusión pueda verse distorsionada por la razón u origen del pacto o por los intereses puestos de manifiesto por las partes en el momento de celebrarlo, resultando inatendibles el resto de argumentos recurrentes al constituir una cuestión nueva pues nada se alega en el escrito de demanda sobre las causas de extinción de la servidumbre en base a lo establecido en el artículo 546 CC (precepto que ni se menciona), no proponiéndose pruebas lógicamente tendentes a acreditarlas, siendo conocida la doctrina que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990).

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Presentación Garijo Belda en nombre y representación de D. Lucas y D. Arcadio contra la sentencia dictada el cinco de Mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepona en el Juicio Ordinario nº 471/04 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-