Sentencia Civil Nº 318/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 223/2011 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000223/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 318 DE 2011

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

D.Carlos Esparza Olcina

Dña.Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a dieciocho de abril de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000182/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelado, Paulina representado por el Procurador D./Dª MARIA LUISA FOS FOS y defendido por el Letrado PABLO PARDO JUAN y de otra como demandado-apelante, Plácido , representada por el Procurador D TERESA MARIA FUERTES HERRERAS y defendido por el Letrado D/Dª SILVIA NIEVES SERRANO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.(ref. 100090182)

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. Ana Delia Muñoz Jiménez

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 19-10-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Paulina contra D. Plácido , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por DIVORCIO de los expresados, con todos los efectos legales y en particular los siguientes:

1º.- La patria potestad sobre la menor será compartida correspondiendo la guarda y custodia a la madre. En cuanto al régimen de visitas correspondiente al progenitor no custodio se ejercerá en los fines de semana alternos y las vacaciones por mitad, si bien dada la edad de la menor se podrá atender libremente al acuerdo entre los mismos. 2º.- El demandado se hará cargo de la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar y gastos de propiedad de la misma. 3º.- En concepto de pensión alimenticia para la hija menor, se establece que el Sr Plácido abonará la cantidad de 250 euros mensuales, y 100 euros mensuales para el hijo Plácido , por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de esta resolución, en la cuenta que se designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios necesarios serán satisfechos por mitad, y los convenientes para su formación determinándose en matrículas escolares y universitarias.4º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Valencia a la actora y sus hijos, así como el uso a la demandante del vehículo SEAT Toledo matricula .... DDQ y la moto al Sr Plácido . 5º .- Se acuerda la disolución del régimen económico conyugal . Comuníquese esta resolución, una vez firme el pronunciamiento de divorcio, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11-4-2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación del demandado Sr Plácido recurre la sentencia dictada en primera instancia, que declaró el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, fundamentalmente por disconformidad con lo resuelto respecto a la única cuestión controvertida en cuanto a las medidas, que era la procedencia de fijar pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, Plácido , nacido el día 3.8.1991, habiendo establecido la sentencia tal pensión en cuantía de 100 € mensuales, rechazando la pretensión del progenitor, al considerar que el hijo no estaba en condiciones de subvenir por sí mismo a sus propias necesidades y no podían los padres desentenderse de las mismas, ni por edad ni por experiencia laboral, a pesar de haber abandonado los estudios y haberse incorporado al mercado laboral durante un tiempo.

SEGUNDO. - En el recurso de apelación que formula el Sr. Plácido se alega , en primer lugar, error en la valoración de la prueba respecto a ciertos extremos que se hacen constar en los hechos que se declaran probados en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia, al indicar que existía acuerdo entre las partes en que se mantuvieran las medidas provisionales consensuadas que se recogían en el auto de 22 de junio (de medidas provisionales) y, concretamente, en lo referente al pago por mitad de la cuota hipotecaria y los gastos de propiedad, alegando que en estas materias el acuerdo únicamente se había referido al pago por mitad del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, no respecto de ningún otro gasto.

Efectivamente, en el auto de medidas provisionales (folios 159 y 160) se indica que las partes han consensuado tales medidas y estas se refieren, respecto a los gastos relativos a la vivienda familiar, a que "el progenitor no custodio se hará cargo de la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar", no a ningún otro gasto. Por tanto procede la modificación interesada.

Este motivo ha de enlazarse con el contenido en la alegación tercera y el punto tercero del suplico del recurso de apelación en los que el Sr. Plácido se muestra disconforme con lo resuelto en la sentencia e en cuanto le impone la obligación de pagar la mitad de los gastos de propiedad de la vivienda familiar, alegando que en la demanda no se solicitó pronunciamiento sobre ellos ni fué debatida en el juicio su inclusión.

Ciertamente, en la demanda de divorcio no se hizo referencia alguna a estos gastos ni tampoco se hizo alusión a ellos en el acto del juicio en el que, sobre la base de existir acuerdo sobre el mantenimiento de lo acordado y resuelto en el auto de medidas provisionales, se debatió lo relativo a la pensión del hijo Plácido .

Por tanto, no habiendo sido objeto del pleito ni alegado por ninguna de las partes lo relativo a los gastos de propiedad de la vivienda familiar, los mismos deben quedar fuera del fallo de la sentencia, sin que haya lugar a pronunciarse sobre los mismos.

TERCERO.- El segundo y principal motivo del recuro se refiere a la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, Plácido , y con ello se enlaza la alegación de error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de los progenitores que se dice cometida por la Juez a quo, indicando el recurrente que los ingresos que se hicieron constar en la sentencia como percibido por el recurrente (15.507,92 € en el año 2009) eran los ingresos brutos anuales, mientras que para la Sra Paulina (1.161,04 € netos mensuales) se habían indicado los que resultaban de una sola nómina, debiendo tenerse en cuenta en ambos casos los ingresos anuales de ambos, que resultaban muy similares ((15.100 € los de ella y 15.407,92 los de él).

La recurrida se opuso, alegando además del limitado alcance de esta cuestión a efectos de determinar la procedencia de establecer pensión para el hijo mayor de edad (lo que es claro), que no era discutida la cuantía de la pensión establecida en favor del hijo mayor, sino su procedencia. En todo caso, y a efectos de utilizar un sistema de comparación lo mas homogéneo posible, no existe inconveniente en determinar los ingresos por trabajo de ambos litigantes en el año 2009, según los datos aportados por la Agencia Tributaria (folios 113 y 206), de los que resultan los ingresos brutos que indica el recurrente, siendo el importe neto anual, dividido en doce meses, de 1.134,64 € en el caso de la Sra Paulina y de 1.158,48 € en el caso del Sr. Plácido , ingresos muy similares.

Abordando el tema fundamental del recurso, se pretende la no fijación de pensión de alimentos para el hijo Plácido y se alega que está incorporado al mercado laboral desde el 27 de septiembre de 2007, estando en alta y teniendo cotizados 364 días, alegando que disfruta de independencia económica mas o menos estable, tiene 19 años y derecho a obtener prestación por desempleo, por lo que no puede considerarse una incorporación precaria al mercado laboral.

Los datos objetivos que resultan de la prueba documental aportada (informe de vida laboral, informe del Servicio Público de Empleo Estatal, folios 131 y siguientes y 203), indican que el hijo comenzó a trabajar en la fecha indicada (22.9.2009), con dieciseis años, pero en periodos cortos (23 días entre septiembre y octubre de 2007, 113 días entre noviembre de 2008 y febrero de 2009). Posteriormente, a partir de noviembre de 2009 prestó servicios para una sola empresa, con alguna interrupción de unos días, hasta el 30.6.2010, y unos días en el mes de julio, habiendo perdido el empleo y sin tener derecho a prestación de desempleo por no tener cotizados 360 días en los seis años anteriores a julio de 2010.

Respecto de la fijación de pensión de alimentos para los hijos mayores de edad en los procedimientos matrimoniales, puede decirse que "en principio los hijos mayores de edad, si conviven en el domicilio familiar y sin independencia económica, también tendrán derecho a la percepción de alimentos, conforme al artículo 93.2 del Código Civil , y ello porque dicha prestación sigue teniendo la consideración de cargas familiares. Igualándose así en este precepto el trato legal dado a los hijos menores y a los mayores de edad, que por su carencia de medios económicos propios de vida y convivencia con el progenitor, se encuentran en la misma situación que los hijos menores de edad" (SAP Coruña de 30.9.08, nº rec 374/08

Como se indica en la sentencia de esta Sección de 4.5.04, rollo 222/04 , "SEGUNDO.- La pensión de alimentos establecida con fundamento en el art. 93.2 de la LEC a favor de los hijos mayores de edad que convivan con un progenitor y no tengan independencia económica, requiere para su extinción el que éstos alcancen la referida independencia económica o que pese a no alcanzarla la edad de los mismos y su falta de incorporación al mundo laboral denoten desidia por parte de éstos de modo que a ellos sea imputable esa falta de obtención de ingresos para ser independientes económicamente"

En el presente caso Plácido convive con su madre, tiene 19 años y carece de trabajo desde julio de 2010, aunque haya trabajado durante varios meses en los dos años anteriores, y su situación no puede considerarse que sea de independencia económica, no habiendo alcanzando el mínimo de cotizaciones que le permita subsistir en base a la prestación de desempleo hasta que encuentre nueva ocupación. Su inserción en el mercado laboral no está consolidada y no es estable, sin que pueda ser acusado de desidia en este aspecto y, por ello, procede mantener el pronunciamiento judicial, asumiendo la Sala los razonamientos de la sentencia de instancia, debiendo establecerse la obligación del padre de prestar alimentos al hijo mayor de edad sin perjuicio de que la pensión pueda extinguirse cuando alcance la independencia económica o se modifiquen las actuales circunstancias.

Por ultimo, ha de decirse que no es obstáculo para el establecimiento de pensión de alimentos en favor del hijo que no se solicitare en el procedimiento de medidas provisionales, dado que en ese momento el hijo se encontraba trabajando, pues la situación que debe contemplarse es la existente al dictar la sentencia de divorcio.

CUARTO.- Respecto a las costas procesales, no procede su imposición al ser parcial la estimación del recurso.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia en fecha 19 de octubre de 2010 en autos 182/2010, modificando los hechos probados de la misma de manera que la expresión "cuya hipoteca (3652 € al mes) y gastos de propiedad serán abonados al 50% entre las partes" que se contiene en el hecho probado segundo de dicha resolución integrado en el antecedente de hecho cuarto de la misma se sustituye por la siguiente: "cuya hipoteca (362 €) será abonada al 50% entre las partes", suprimiendo del fallo el pronunciamiento sobre los gastos de propiedad de la vivienda familiar, y confirmando el resto de los pronunciamientos que contiene la sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha..