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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 318/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 193/2011 de 06 de Junio de 2011
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Junio de 2011
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: CERDAN VILLALBA, MARIA PILAR EUGENIA
Nº de sentencia: 318/2011
Núm. Cendoj: 46250370072011100312
Encabezamiento
Rollo nº 000193/2011
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 318
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.
DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.
En la Ciudad de Valencia, a seis de junio de dos mil once.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000678/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Sebastián , Sara , Abelardo , Celsa , Efrain , Mercedes , Justino y Segundo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAFAEL SANCHEZ GARCIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª AMPARO BALBASTRE LLORENS, y de otra como demandada - apelado/s Bernarda , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE RUIZ MONRABAL y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICENTA NAVARRO SIMO.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.
Antecedentes
PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT, con fecha 10 de Noviembre de 2009, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de Sebastián , Sara , Abelardo , Celsa , Efrain , Mercedes , Justino y Segundo contra Bernarda y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a Bernarda de los pedimentos formulados de contrario, con expresa imposición de costas a los demandantes."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de los demandantes se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 30 de mayo de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO .- Por la sentencia de instancia, se desestimó la demanda de juicio ordinario sobre acciones negatorias de servidumbres de de desagüe y de vuelo y confesorias de medianería y de distancia entre construcciones, ésta con demolición de lo ejecutado y subsidiaria indemnización de daños y perjuicios y contra ella se alzan los actores con el fin de que sea revocada por lo siguiente:1)Vulnera los arts.1.1. y 1.7 del CC al aplicar con carácter principal y no subsidiario y más allá de la función interpretativa que tienen los principios generales del derecho relativos a que nadie puede ser oído en su propia inmoralidad e ir en contra de sus actos propios actos, siendo que antes de tal aplicación hay que estar a las normas sí existentes para resolver sobre la servidumbre de distancia entre construcciones que decide en base a aquéllos .como es el art.305 de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana por el que ,dado que la construcción de la demandada hecha en suelo no urbanizable común no cumple la distancia de 10 m en su linde con la suya como señala el PGOU de Montserrat ,procede su demolición;3)En relación con la servidumbre de medianería ,aplica de modo indebido los arts.573 y 590 del CC y sin estar a lo fijado ,ni en su art.572 , que la presume salvo prueba en contrario, ni como acto propio en la sentencia dictada en otro proceso previo relativo al mismo muro sobre el que la reclama y que declara que sí es medianero, ni al informe pericial que une a estos autos que al igual así lo dictamina y que valora de modo indebido ;2)No aplica debidamente las normas que regulan las servidumbres de desagüe y de vuelo cuya negación insta .
La otra parte, solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos por los que se opuso ,principalmente ,a los del recurso .
SEGUNDO.- - Esta Sala, acepta y da por reproducidas, la fundamentación jurídica de resolución recurrida, en lo que se oponga a lo que se expondrá a continuación, con análisis, en que lo que afecta a los motivos del recurso ,de las normas y doctrina aplicables para revisar a su luz las actuaciones, pruebas practicadas y proceder luego a la valoración de éstas .
1)Así de tales pruebas resulta :
-Las fincas se las partes de carácter rústico ,derivan de una única parcela perteneciente a la rama familiar de la demandada que luego se dividieron en tres parcelas a diferentes alturas separadas por sendos muros divisorios .
-La demandada adquirió la subparcela Sur l 20-3-1985 y cuya declaración de obra nueva se hizo en el 2003 y los actores la subparcela central el 4-2-94 y en tal fecha hicieron la declaración de obra nueva .
-Según el informe pericial unido a la demanda y las fotografías que adjunta (en especial la nº 5) ,emitido por un Ingeniero técnico agrícola, sobre el muro linde sur entre las parcelas de la partes ,se apoya una reciente construcción realizada por la demandada que utiliza la sobrelevación de dicho muro medianero como elemento constructivo de apoyo del parámetro de cierre exterior de la misma ,siendo las dimensiones de este elemento de 16,40 m del lado más largo, con una altura de de 2,70 m y un alero de 0,20m sobre el que apoya y sobresale 0,10m de resilla de vierteaguas, sin que tal construcción por estar el suelo no urbanizable común respete la distancia de 10 m de tal linde que exige el PGOU de Montserrat .
-En su ratificación en juicio el mismo perito dijo que el indicado muro, como los que se hicieron para dividir en 3 la inicial y única parcela existente ,era de contención y propiedad de la parcela superior que es la propiedad de los actores y que por su indicada sobre elevación por la demandada al recaer sus tejas sobre la primera propiedad las aguas cuando hay lluvia vierten sobre la misma con producción de charcos e incluso de futuras filtraciones, vertido y charcos que los primeros también aducen en sus declaraciones en juicio .
-Según las mismas declaraciones de los actores en igual juicio, en especial de los Sres. Sebastián y Abelardo , ,cuando adquirieron su parcela el muro debatido antes de su sobre elevación objeto de esta litis ya existía y la demandada ya tenía otras construcciones apoyadas en él como un trastero y un vestuario.
-La actora a escasos cms del mismo muro pero sin apoyarse en él tiene un paellero con chimenea ,como al igual se ve en las fotografías unidas a autos.
-De las mismas fotografías resulta que la vertiente del tejado de la demandada discurre paralela a la propiedad de los actores.
-En fecha 6-10-06 se dictó sentencia por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en juicio de cognición seguido por la aseguradora de la aquí demandada contra los aquí actores en reclamación de daños por el derribo de un muro propiedad de la primera por la acumulación de aguas en la parcela de ésta, resolución que en todo caso con relación a lo objeto de esta litis habla de "muro divisorio".
2)Relacionando las infracciones legales e indebida valoración de las pruebas que constituyen los motivos del recurso con la anterior resultancia probatoria y para resolver sobre su concurrencia o no ,hay que partir de las siguientes consideraciones normativas y doctrinales :
-El art.465.4 de la LEC limita exclusivamente el contenido de la sentencia de apelación a las cuestiones que se han planteado en ésta.
- Lo principios generales del derecho ,según reiterada la jurisprudencia ( Ss del TS de 7-12-62 , 22-2-93 y 8-11-85 entre otras muchas) , como fuente general del derecho sólo rigen en defecto de ley o costumbre ,sólo son aplicables si su vigencia se infiere de la primera o de tal jurisprudencia y su función es informadora o interpretativa de ambas fuentes .
- La carga de la prueba se regula en general en el art.217 de la LEC ,en su apartado 2 ,que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros
-La valoración de las pruebas se ha de hacer conforme a la reiterada jurisprudencia que dice que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.
Es también doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 .
Por su parte en relación con la prueba pericial (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 )se ha de valorar , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones y a la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).
-En lo que afecta a la servidumbre de distancia legal entre construcciones ,la doctrina que expondremos a continuación de modo más detenido parte de que el art. 305 de la Ley del Suelo, de 26 de junio de 1992 , está en vigor por así reconocerlo la disposición derogatoria Única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones y de que este precepto permite a los propietarios y a los titulares de derechos reales exigir, ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieran directamente encaminados a tutelar el uso de las demás fincas. Pero precisa que para la aplicación de esta norma en este orden, se precisa que la vulneración de la normativa o disciplina urbanística que se denuncia se haya producido un desconocimiento, perjuicio o lesión en los derechos o de las facultades de uso que derivan del artículo 348 del C. C , esto es, que la infracción de tales normas incida negativamente y de forma directa sobre fincas de terceros afectando directa y efectivamente al derecho de dominio o al menos a la pacífica posesión sobre sus fincas de tales derechos".
Cabe citar en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 6ª, S 16-5-2003, nº 265/2003, rec. 60/2002 . Pte: Trascasa Blanco, Cristina que señala :"....Primero .Debe la Sala discrepar frontalmente de las consideraciones y de la decisión final, íntegramente estimatoria de la demanda, a que se llega en la sentencia apelada y en cuanto hace examen de la adecuación de las obras de cerramiento y construcciones auxiliares realizadas por el demandado a la legalidad urbanística y, en particular al artículo 305 del Texto Refundido de la Ley suelo EDL1992/15748 , en cuya sola normativa funda dicha resolución, sin hacer referencia o alusión concreta alguna a las consecuencias o repercusión en el ámbito de los derechos privados del actor de la denunciada infracción legal y para que, en su caso, quedara justificada la aplicación en el orden civil de la invocada norma administrativa, puesto que como este Tribunal ya se ha pronunciado, así en sentencias de 7 de febrero de 2002 EDJ2002/9335 o de 31 de marzo de 2003 la interpretación que debe hacerse del precitado artículo 305 no es que sea procedente dirigirse a los Tribunales civiles solicitando, sin ningún fundamento jurídico civil o privado, la demolición de lo que contraviene la legalidad urbanística, y ello por las razones siguientes:1ª) Porque excedería de lo que es materia propia de la Jurisdicción civil el que los Jueces y Tribunales de este orden entraran a examinar si se ha cumplido la normativa administrativa sobre urbanismo y dictaran pronunciamientos basándose exclusivamente en ella.2ª) Porque el particular ya dispone de la acción pública para obtener la demolición de lo ilegalmente construido, o en su caso los efectos previstos en los artículos 248 a 256 de la Ley del Suelo de 1992 ...,legitimación que le concede el artículo 304 de la mismo EDL1992/15748 , así como el derecho a ser indemnizado conforme al artículo 266 EDL1992/15748 .3ª ) Porque el artículo 305 EDL1992/15748 no habla de infracciones de la legalidad urbanística a diferencia de los dos preceptos que le preceden, que explícitamente se refieren a la legislación de esa clase y a los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas, incidiendo consiguientemente en su carácter jurídico - administrativo y en la competencia de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso - Administrativo, en cambio, sí había de competencia de los Tribunales ordinarios y de derechos de propiedad y otros reales y de normas destinadas a proteger el uso, debemos entender que en interés privado, de los demás derechos.4ª) Porque la materia que regula el artículo 305 EDL1992/15748 tantas veces citado se aproxima a la de las servidumbres legales, las cuales, y según entiende la doctrina mayoritaria, no deben de ser reputadas como tales servidumbres sino limites a la propiedad: distancias entre construcciones, comunidad de elementos constructivos, usos peligrosos etc.La interpretación, pues, que se hace del artículo 305 de la Ley del Suelo EDL1992/15748 viene a ser lo que sanciona, desde dentro de una Ley de naturaleza administrativa, que continúan vigentes los limites del derecho de propiedad que recogen las normas civiles, y de la misma forma que estas se remiten en ocasiones a las otras. En el sentido expuesto y cual ha dejado sentado también la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 20 de enero de 1965 , 22 de febrero de 1980 EDJ1980/1164 y 20 de enero de 1983 EDJ1983/312 ), la protección o tutela en la vía ordinaria ex artículo 224 EDL1992/15748 (posteriormente 236 EDL1992/15748 y en la actualidad 305 EDL1992/15748 ) de la Ley del Suelo parte como presupuesto de que con la vulneración de la normativa o disciplina urbanística que se denuncia se haya producido un desconocimiento, perjuicio o lesión en los derechos o de las facultades de uso que derivan del artículo 348 del Código Civil EDL1889/1 , esto es, para el caso de que la infracción de tales normas incida negativamente y de forma directa sobre fincas de terceros afectando directa y efectivamente al derecho de dominio o al menos a la pacifica posesión sobre sus fincas de tales terceros. Por lo manifestado en la sentencia de esta misma Sala de 10 de diciembre de 2002 , se concluía que una cosa es el acto administrativo susceptible de recurso en vía administrativa, y otra la actuación privada con vulneración de normas administrativas, en este caso normas urbanísticas. El primero daría paso a la acción pública frente a la administración y con el posterior trámite del recurso contencioso administrativo. Pero el segundo no podemos dudar que debe dar paso a la interposición del juicio declarativo correspondiente ante la jurisdicción civil, ya que en definitiva la tutela de los intereses generales que puede hacer la Administración no priva a los particulares de su facultad de defender con más contundencia sus intereses como titular de derechos privados, de dominio o reales limitativos del mismo, ante los Tribunales Civiles. De esta forma dicen las sentencias de esta Sala de 12 de enero EDJ2002/4611 y 20 de marzo de 2002 EDJ2002/19199 , la tutela de los intereses generales que puede hacer la Administración no priva a los particulares de su facultad de defender con más contundencia sus intereses como titulares de derechos privados, de dominio o reales limitativos del mismo, ante los Tribunales Civiles. De esta forma, si lo que se trata es simplemente de denunciar una infracción urbanística sin repercusión en la esfera del interés privado, debe acudirse a la jurisdicción contencioso- administrativa, ya que de admitirse que ante la inobservancia de las disposiciones administrativas de orden urbanístico relativas a las distancias entre construcciones, pueda acudirse ante la Jurisdicción Civil y la Contencioso Administrativa, de forma indistinta, se crearía una inseguridad jurídica al darse la posibilidad de que se dictaran por una u otra jurisdicción resoluciones contradictorias, pudiendo acordar una de ellas la demolición de la obra, mientras que la otra no. Solamente se superaría esa posible contradicción exigiendo, para acudir a la jurisdicción ordinaria, al lado de la infracción de la norma urbanística de las distancias entre construcciones, único presupuesto necesario para recurrir ante la vía administrativa, el requisito del perjuicio o daño en la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, perjuicio o menoscabo que no aparece inherente a toda vulneración urbanística. Así, aunque exista la infracción urbanística pero no se da el perjuicio o menoscabo del derecho real de la parte demandante, no tendrá entonces aplicabilidad el contenido del artículo 305 de la Ley del Suelo ..."
En igual sentido ,la sentencia de la AP de Madrid de 11-5-06 dice
:"...Para afrontar el estudio del recurso ante el que nos encontramos y dejando para un momento posterior el tema de la prescripción, consideramos que debemos analizar en primer lugar si el hecho denunciado supone una vulneración del
artículos 348, 350 y 590 Código Civil EDL 1889/1 y en segundo lugar si se ha demostrado que existe una infracción urbanística y por ello, en base al contenido del
artículo 305 de la Ley sobre Régimen del Suelo
y Ordenación Urbana, debemos considerar que tal infracción debe arrastrar, necesariamente, la condena civil a derribar el cobertizo, al considerar que las relaciones de vecindad y el derecho de propiedad vienen delimitadas, necesariamente, por los Planes de Ordenación Urbana y demás normas urbanísticas.TERCERO.- Tras la lectura del
artículo 590 del CC EDL1889/1 , que dispone que "nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, á las condiciones que los mismos reglamentos prescriban", no podemos aceptar que la construcción del cobertizo para proteger los vehículos pueda considerarse uno de los supuestos recogidos por la ley, ya que la propia lectura del precepto que se supone vulnerado nos indica la existencia de actividades o construcciones que pueden casar un daño potencial a la propiedad del vecino, que es lo que, en definitiva, justifica la limitación dominical en función de las relaciones de vecindad .De todos los perjuicios que se indican causados, el único que podríamos apreciar es la limitación al derecho a las vistas y al paisaje, ya que desde la finca del actor se aprecia la cubierta de brezo de la estructura, perjuicio que resulta muy limitado y que pensamos que en este momento habrá desaparecido al haber crecido los arbustos que en el lindero de su propiedad tiene plantados el actor. En cambio no apreciamos, dadas las características y condiciones del cobertizo, que se haya producido una lesión al derecho a la intimidad, ni merma del valor de la finca, ni ataque a la posesión, ni, menos aún, limitación del derecho del dominio del demandante. CUARTO.- No debemos dejar de significar que existe una cierta duda sobre las características del cobertizo, pues mientras el actor califica al cobertizo de edificación secundaria que debía estar regida por los
artículos 3.3.2.6, 3.3.2.7 y 3.3.2.8 de Las Ordenanzas del Plan Parcial de Ordenación de Somosaguas Norte de 1978
y los
artículos 8.3.18, 8.3.20 y 8.3.21
del Plan de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón , el demandante, apoyándose en el informe pericial de la arquitecta Dª Bárbara aportado con su contestación, entiende que debe ser calificado de pérgola por lo que, de conformidad con el
artículo 6.2.12
del Plan de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón , su presencia no estaría limitada en la zona de retranqueo. En definitiva, deberíamos entrar a examinar una cuestión puramente administrativa, cual determinar el carácter del cobertizo levantado por los demandados para la protección de los vehículos, materia que no corresponde a esta jurisdicción, con lo advertimos un primer obstáculo para al éxito de la demanda, pues es evidente que excedería de lo que es materia propia de la Jurisdicción Civil el que los Jueces y Tribunales de este orden entraran a examinar si se ha cumplido la normativa administrativa sobre urbanismo, calificando el carácter de unas construcciones, y dictaran pronunciamientos basándose exclusivamente en ella. Ahora bien, aunque este tema nos podría conducir a dar por finalizado el estudio de este proceso, continuaremos el análisis de la cuestión dando por supuesto que la estructura o cobertizo levantado por los demandados debe calificarse de edificación secundaria.QUINTO.- Cuando entramos a analizar la influencia de las posibles infracciones urbanísticas en las acciones civiles debemos tener presente el
artículo 305 de la Ley sobre Régimen del Suelo
y Ordenación Urbana que dispone que"los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior y en el
art. 266
, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas", lo que nos enfrenta directamente al tema que apuntamos anteriormente, es decir si las todas las infracciones urbanísticas, cualquiera que sea su naturaleza y características, configuran y delimitan de un modo inexorable el derecho de propiedad y, con ello, facultan a los afectados a ejercitar las acciones correspondientes ante los Tribunales Civiles, o debe hacerse una selección, atendiendo a las características de la infracción y al daño que se haya causado a los terceros .Nos debemos inclinar por esta segunda solución, que se corresponde con la doctrina derivada de la
sentencias de la Audiencia Provincial de Huelva de 10 de julio de 2002
y
de 17 de julio de 2004 de la Audiencia Provincial
de Alicante
, que pasamos a citar literalmente."Con relación a este precepto (
artículo 305 Ley Régimen del Suelo
y Ordenación Urbana ) la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en las
sentencias de 23 de julio de 1999
,
19 de septiembre de 2000
-En lo que atañe a la servidumbre de medianeria que el Código Civil califica impropiamente como tal, es en realidad s una comunidad especial que tiene una regulación propia, distinta en muchos puntos de la propia y característica de la comunidad de bienes ( SSTS de 11-5-1978 , 5-6-1982 y 21-11-1985 ),el Tribunal Supremo entiende por tal servidumbre aquel conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los dueños de edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones; existiendo pues la misma cuando cualquier elemento divisorio -paredes, setos, cercas, zanjas, etc.- se halle situado sobre terreno de ambas fincas y pertenece por mitad a los dueños de una y otra. Es esencial para la existencia de la medianería que el elemento de separación sea uno y común a ambas fincas contiguas. No hay por consiguiente esta clase de servidumbre cuando las edificaciones están unidas, pero teniendo cada una su pared. El legislador, ofrece una serie de hipótesis favorables u opuestas a esta institución, basada en la necesidad de regular aquellas situaciones en que no es posible aportar un título constitutivo de la medianería, o que ayuden a demostrar la propiedad exclusiva de la pared, cerca, vallado, seto vivo o zanja entre predios contiguos; presunciones todas ellas iuris tantum, que dispensan de prueba a los favorecidos por ella , y que pueden ser destruidas por prueba en contrario . De acuerdo con lo anteriormente dicho, la valoración sobre si se trata de un muro medianero o privativo, ha de efectuarse a la luz de lo establecido en el artículo 572 del Código Civil , que establece una presunción amplia a favor de la medianería, como comunidad de derechos, en las paredes divisorias de los jardines o corrales situados en el poblado o en el campo. Ello quiere decir que mientras no exista título, signo exterior o prueba en contrario, signos que sólo fija ad exemplum el artículo 573 del Código ,toda pared delimitadora de predios goza de la consideración de medianera. Así mismo, el Tribunal Supremo ha concluido afirmando que debe rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje. En este sentido, la titularidad jurídica recae sobre los elementos comunes de separación de carácter proindiviso en toda su extensión y espeso, siendo por tanto la servidumbre de medianería una servidumbre continúa y aparente.
Como signos contrarios a esta medianería por su relación con el caso cabe reseñar el del citado art.573.nº 4 del CC que cifra como tal cuando la pared sufre las cargas de una de las fincas y no de la contigua, habiendo dicho la sentencia del Alto Tribunal de 5-10-1.989 que cuando un muro que sirve de soporte a lo edificado colinda con un terreno no edificado es lógico presumir que se construyó en terreno propio del edificante .
-Por último ejercitadas junto a las anteriores acciones confesorias las negatorias de servidumbre de desagüe y de vuelo ,esta acción negatoria en general tienen por finalidad defender la propiedad contra quien sin título trata de ejercitar sobre ella el derecho real de servidumbre y obtener una sentencia declarativa de la inexistencia de la misma. Esta acción no se regula expresamente en el C.C., pero la jurisprudencia tiene establecido que quien niega la servidumbre ha de justificar el dominio de la finca que se pretenda gravada y, al que alegue ese derecho le corresponde la carga de probar su existencia, ya que toda propiedad su presume libre mientras no se demuestre lo contrario, operando en caso de duda la presunción de libertad del fundo, por lo que esa situación debe recaer pronunciamiento en favor del interés del dueño del predio sirviente ( S.S.T.S. 23 de junio de 1995 , 27 de febrero de 1993 y 13 de junio de 1998 , entre muchas), todo esto sin olvidar que, al ser la servidumbre una limitación del dominio, ha de ser objeto de interpretación restrictiva ( S.T.S. 9 de mayo de 1989 ).
Concretando las servidumbres sobre las esa denegación se insta ,cabe reseñar que el artículo 586 del Código Civil dice literalmente que : "El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo" y, que como afirma con ocasión de un supuesto similar la sentencia de 29 de diciembre de 1997 de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1 ª ): "La expresión propiedad del espacio no implica otra cosa que la idea de que el propietario del suelo ostenta la facultad de hacer alguna cosa sobre el vuelo circundante con exclusión de los demás. De ahí que el problema de su definición se reduzca a una cuestión práctica, a saber, la de determinar qué es lo que el dueño del suelo puede prohibir que otros hagan en su espacio aéreo: y, en tal sentido, la fórmula más ampliamente utilizada es la que vincula el derecho del propietario a la presencia de un "interés real", pudiendo oponerse a que otros utilicen el espacio aéreo existente sobre su fundo sólo en la medida en que él mismo tenga un interés efectivo en utilizarlo y en que ese interés pueda ser dañado o menoscabado por la utilización ajena, debiendo en todo caso tratarse de un interés de uso actual y no meramente potencial";.
3)Aplicando esta doctrina a la citada resultancia probatoria del caso de autos cabe llegar a las siguientes conclusiones:
-Si bien es cierto que el juez de instancia resuelve la servidumbre de distancia de construcciones acudiendo indebidamente y como primera fuente a los principios relativos a que nadie puede ser oído en su propia inmoralidad e ir en contra de sus actos propios apreciando que al haber los actores vulnerado también aquella distancia no cabe imputarle esta vulneración a la demandada ,es más cierto que aún estando a la normativa existente en la materia al margen de ello como es procedente , no cabe acordar la demolición postulada en la demanda aunque la construcción de ésta sí infrinja la de 10 m que fija el PGOU de Montserrat, en aplicación de la citada doctrina relativa a la art.305 de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 ,en cuanto que no consta que esa infracción de esta norma administrativa incida negativamente y de forma directa sobre el derecho de dominio u otro derecho real de los primeros ni que por ello se le hayan causado otros daños y perjuicios de los que deban ser indemnizados como postulan de modo subsidiario a tal demolición .
En efecto, y examinando desde este punto de vista los derechos privados cuya vulneración, y como consecuencia de la infracción urbanística denunciada, aducen los demandantes, es en primer lugar el relativo a la existencia de un servidumbre de medianería a su favor ,la cual en coincidencia con el juez de instancia no se aprecia en relación con el muro en el que se apoya la reciente construcción realizada por la demandada utilizando su sobreelevación como elemento constructivo de apoyo del parámetro de cierre exterior de la misma ,siendo las dimensiones de este elemento de 16,40 m del lado más largo, con una altura de de 2,70 m y un alero de 0,20m sobre el que apoya y sobresale 0,10m de resilla de vierteaguas existente y ello aunque el único perito de autos diga ese muro si es medianero en su informe .Esta divergencia con esta prueba resulta de que ,pese a que esta es la única pericia practicada y sometida a la debida contradicción ,además de no vincularnos ,en su valoración conjunta con otras pruebas según la sana crítica y en sí al ratificarla en juicio su emisor, resulta contradictoria con lo que éste dice en su informe y a su vez con la realidad física que en sus declaraciones en el mismo admiten los actores pues ,mientras en tal informe el perito dice que el muro es medianero ,en tal ratificación dice que es propiedad de la parcela superior de los últimos como muro de contención .A su vez dichos actores ,admitieron que cuando adquirieron su parcela el muro debatido ya existía y que la demandada, a diferencia de ellos , ya tenía otras construcciones apoyadas en él siendo luego cuando tuvo lugar la sobreelevación debatida. En definitiva, ante estas contradicciones del perito sobre si el muro es medianero o privativo de sus proponentes pero manifestando que sirve de elemento constructivo de apoyo del parámetro de cierre exterior de la construcción de la demandada y dado que los primeros admiten que cuando adquirieron su propiedad también era así sin que ésta apoyara en él ,se ha destruido por la primera la presunción de su carácter medianero que regula el art.572 al haber su signo contrario a ello cual es el de su art.573.nº 4 del CC que señala como tal cuando la pared tiene las cargas de una de las fincas y no de la contigua no edificada sobre él lo que, ademas hace presumir que se construyó en terreno propio de la que sí lo está .
Excluida pues la demolición y la existencia de las anteriores servidumbres ,tampoco cabe la indemnización pedida de modo subsidiario en la demanda para el caso de no acordar aquélla , porque en sí no se han acreditado los daños y perjuicios a que responde la suma reclamada por vulneración de la distancia repetida por la demandada que sólo se justifica de modo cuantitativo y como si fuera procedente de modo automático como meramente sustitutoria de aquélla.
-Quedan por examinar las acciones negatorias de las servidumbres de desagüe de edificios y la legal de vuelo ,que se desestiman por la sentencia de instancia por no entender que el primero se produzca en la casa de los actores al discurrir en paralelo a ésta el tejado de la de la demandada y por no adverarse la concreta producción de los charcos que por la caída de agua de lluvia se dicen existen y, que no existe extralimitación en el segundo por sobresalir sólo 0,10m de resilla de vierteaguas existente .
Sólo con estos mismo argumentos cabe igual desestimación dado que en esta apelación no se impugnan fuera de alegar solamente la existencia de estos gravámenes pero es que, a mayor abundamiento, se coincide con el juzgador de instancia en los mismos relativos a que no se aprecia el vertido de aguas dada la disposición paralela dicha del tejado y a falta de otras pruebas de que éstas caigan efectivamente en el edificio, y a la ausencia de extralimitación relevante en el vuelo que haga oponible el uso por la demandada del espacio aéreo existente sobre su fundo por tener los actores un interés efectivo en utilizarlo.
TERCERO.- Por todo lo expuesto se rechaza el recurso y relación con las costas causadas en esta alzada ,se imponen a la apelante, en aplicación de los arts.394 y 398 de la LEC .
En su virtud,
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .
Fallo
Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sebastián Y OTROS , contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre del 2009 dictada por el juzgado de 1ªInstancia nº1 de Picassent , debemos confirmarla en un todo .Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante .
Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN .- Doy fe: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, en el día de la fecha. Valencia a seis de junio de dos mil once.