Sentencia Civil Nº 318/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 183/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 183/2011

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 487/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 39 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 318

Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH , ANTONIO RECIO CORDOVA y D. RAMÓN VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 183/2011 interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2010 en el procedimiento nº 487/2010 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona en el que es recurrente COMAS- SEGUER, S.L. y apelado CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por COMAS SEGUER, S.L. contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA y en consecuencia:

1º ABSUELVO a la demandada de las pretensiones declarativas y de condena frente a ella ejercitadas.

2º CONDENO a la demandante a que satisfaga a la interpelada las costas causadas por la tramitación de esta primera instancia jurisdiccional, sin declaración de temeridad.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Comas-Seguer, SL se instó demanda contra Caixa de Catalunya al objeto de que se declarara la nulidad y cancelación del contrato de confirmación de Swap creciente con barrera y compensación, suscrito entre las referidas partes, y que se condenara a la demandada a efectuar una liquidación de la cuenta-operativa Swap, y a devolver las cantidades cargadas en la cuenta designada en su día (salvo abonos a acreditar), más los gastos y los intereses, junto con las sumas que se fueran cargando como consecuencia del contrato de permuta financiera .

La demandante fundamentaba su petición en el incumplimiento, por la entidad financiera demandada, del deber de información, aduciendo que por la referida parte demandada se presentó a la firma el contrato ahora impugnado, en el momento en que se procedía a la suscripción de un contrato de descuento de efectos, con la indicación de que se trataba de un seguro cuya concertación era obligatoria, lo que habría provocado un error en la parte ahora demandante que debía determinar la nulidad del contrato ( art. 1261 y 1265 Cc ).

Se denunciaba asimismo en la demanda el incumplimiento por la demandada de la normativa comunitaria MiFID, y en concreto, de la ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificaba la ley 24/1988, del Mercado de Valores, a fin de incorporar la Directiva 2004/39/CE, que junto con el Reglamento CE 1287/2006, de directa aplicación, tratan de proteger al cliente de productos bancarios, estableciéndose un distinto nivel de protección según la categoría a la que pertenezca cada cliente, y denunciándose por la actora que se omitió el examen de conveniencia legalmente previsto que de haberse efectuado, hubiese permitido concluir que el contrato SWAP era inadecuado.

Finalmente, se indicaba en la demanda que por la entidad financiera demandada se retenía el 50% del efecto descontado y que finalmente el contrato de descuento fue cancelado de forma unilateral, lo que se les comunicó vía mail el 4 de noviembre de 2009.

La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) la demandante quería contratar un producto financiero que pudiera limitarle el riesgo de subida del tipo de interés en relación a los préstamos o créditos que tenía suscritos, por lo que se le planteó la posibilidad de contratar una cobertura de tipos de interés que jugara de forma inversa al efecto de una subida de tipos de interés respecto de la financiación a interés, b) de este modo, si el Euribor subía, el demandante pagaría más intereses de sus préstamos, pero a su vez, Caixa Catalunya le abonaría un importe equivalente al efecto del alza del Euribor, y si este, por el contrario, bajaba, el demandante se beneficiaría de una disminución de los intereses del préstamo que se compensaría con la obligación de pagar el diferencial en virtud del Swap, c) se planteó al administrador de la actora la conveniencia de hacer el test de conveniencia, a lo que renunció, d) se suscribió el día 8 de mayo de 2008 la orden en firme de contratación del swap (doc. 3), que era un documento claro y fácilmente inteligible, y posteriormente el día 12 de mayo de 2008, con tiempo para meditar la operación, la demandante suscribió el documento de confirmación(doc. 4), e) nadie podía esperar la convulsión financiera de octubre de 2008, y no existe ninguna condición abusiva en una cobertura por la que no se paga un solo céntimo.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al considerar evidente el interés de la actora en suscribir un producto que producía el efecto de compensar las fluctuaciones que podían experimentar a lo largo del tiempo el índice variable de las distintas pólizas suscritas, que si bien la actora quizás no sabía con exactitud qué es lo que estaba contratando, sabía que no era un seguro. Finalmente, tampoco se apreció por el juzgador que el error fuera excusable, al estimar probado, a través de la testifical de la Sra. Coro , que la actora había sido informada en la fase prenegocial, y que en la fase negocial se le sometió el test de conveniencia.

Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que expuso, en síntesis, los argumentos que indicamos:

a) Errónea valoración de la prueba testifical practicada en el juicio, ya que de la declaración de la Sra. Coro , había resultado acreditado que la actora buscaba una operación de descuento, que la iniciativa para la firma del swap surgió de la entidad financiera, que nunca se reunió previamente con los administradores, que la fecha que aparece en el documento 4 fue puesta de su puño y letra, así como que ignoraba la razón por la que los anexos no estaban firmados.

b) La referida testigo no fue capaz de determinar qué clase de contrato de permuta financiera se había celebrado a tenor del contrato marco (doc.3).

c) La declaración testifical del Sr. Moises puso de manifiesto que nunca tuvo intención de celebrar el contrato de permuta financiera, que les fue presentado en la notaría, y que no le dio mayor importancia pensando que era algo similar a un seguro, así como que carecía por completo de interés para la empresa.

d) De la declaración testifical de la contable Sra. Maribel resultó que en ningún momento había sido informada de la contratación de un swap.

e) Errónea aplicación del derecho , por tratarse de un instrumento financiero muy complejo del que no se informó a esta parte y respecto del que la entidad financiera determinaba los tipos aplicables y los periodos de cálculo, y sin que la referida parte haya podido acreditar el beneficio que podía suponer para el cliente.

f) La prueba practicada puso de manifiesto que existió un error a la hora de prestar el consentimiento como consecuencia de que la demandada no cumplió con el deber de información, además de que no era útil ni necesario, por lo que debió declarase su nulidad.

TERCERO.- Es prioritario destacar que corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en la contratación.

Pero además y fundamentalmente, la expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada a la legislación española mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y uno de cuyos principios cardinales (según su Exposición de Motivos), es "reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores", indicando que " Precisamente como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos".

En este orden de cosas, es especialmente relevante la disposición contenida en el artículo 79 de la ley reseñada que impone a las entidades que presten servicios de inversión el deber de "comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes", y en el artículo 79 bis recoge expresamente las obligaciones de información, al establecer en el primer párrafo que "Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes".

Veamos, por tanto, si la parte demandada ha conseguido acreditar que actuó con la diligencia que le era exigible en esta doble vertiente referida al deber de información y a la idoneidad del producto.

CUARTO.- La parte demandada propuso y le fue admitida, la declaración testifical de Dña. Coro , que era la directora de la sucursal de la demandada en el momento de la firma del contrato discutido, prueba acerca de la que esta Sala no puede omitir la mención al hecho de que fue esta misma persona la que, en su condición de legal representante de la entidad financiera, respondió al interrogatorio de parte, situación que la hacía inidónea para la declaración testifical, pues es inimaginable que pudiera haber divergencias entre las respuestas emitidas con uno u otro carácter, y porque su condición de legal representante de la demandada, y por tanto, de parte en el procedimiento, la inhabilitaba para ser testigo en el mismo litigio( art. 360 y 361 LEC ).

En las manifestaciones efectuadas por la referida persona al ser interrogada en juicio, se expuso que la ahora demandante no era cliente de la entidad, indicando en su declaración testifical que los actores buscaban una operación de descuento y que la iniciativa para la firma del swap partió de Caixa Catalunya.

Acerca del cumplimiento del deber de información, se manifestó por la referida declarante que había entregado unos folletos informativos, que "había un dossier con dibujitos y gráficos", y que clasificó al cliente como PYME.

Pues bien, la entrega de la referida información no consta en absoluto acreditada, pues la contable Doña. Maribel con la que se admite se mantuvieron los contactos prenegociales, niega haberse desplazado a la sucursal y afirma que todos los contactos fueron por teléfono o por correo electrónico, de manera que la entidad bancaria debió acreditar que había remitido la referida información por la vía expresada, lo que no hace.

También hay una evidente contradicción entre lo manifestado por los testigos Don. Moises y Maribel y lo declarado por Doña. Coro , pues en tanto que esta última refiere que no acudió a la notaría, por los otros testigos se afirma que sí se hallaba presente, y que fue en entonces, y en un momento en que el fedatario había salido para fotocopiar los DNI, cuando Doña. Coro les presentó la documentación referida al swap, como si de un seguro se tratara, y había sido firmada en esta condición y bajo la presión de que precisaban de la póliza de descuento.

Acerca de la no asistencia de Doña. Coro al acto de la firma, no constituye prueba la manifestación contenida en la Diligencia de intervención de la póliza, emitida por el fedatario de la misma (f. 29. Doc. 1), al señalar que "El/los representantes de la Entidad Financiera no han firmado en mi presencia", porque el que Doña. Coro no firmara la escritura en presencia del fedatario no significa que no se hallara presente en el momento en que fue suscrita por la parte ahora demandante, sobre todo si se tiene en cuenta que en la póliza figura su intervención como representante de Caixa Catalunya (f.30 y 30 v).

No puede estimarse probada la manifestación de Doña. Coro en el sentido de que el swap se suscribiera después de la firma de la póliza, y que a tal efecto se habían desplazado los interesados a la sucursal bancaria porque este extremo queda desvirtuado por las manifestaciones de los demás testigos, pero en cualquier caso, porque aunque se hubiera suscrito con posterioridad seguiría sin haberse acreditado el cumplimiento del deber de información.

Finalmente, tampoco corrobora el hecho de una convalidación posterior del contrato de swap, el que el documento 4 (f. 90), lleve fecha de 12 de mayo de 2008 (recuérdese que la escritura es del día 8 del mismo mes y año), porque la propia Doña. Coro reconoció que la fecha era de su puño y letra, por lo que pudo ser puesta con posterioridad, pues no figura en el que fue remitido a la actora vía fax, el día 9 de junio de 2009 (f. 36).

Por consiguiente, si como hemos explicado, las entidades financieras tienen el deber de informar a sus clientes de los productos financieros que suscriben, es de su cargo acreditar que efectivamente han cumplido con el expresado deber, y al no haberse demostrado por la demandada que remitiera información del swap antes de su firma en la notaría, y mucho menos que lo hiciera con la claridad y exactitud que le es exigible, hemos de concluir en el sentido de que esta información no fue correcta y que la demandada incumplió el deber que legalmente le corresponde, sin que sea lícito desplazar en la entidad actora la exigencia de una diligencia que excede de su cualificación, y que supondría, en la práctica, vaciar de contenido la normativa que regula las obligaciones de las entidades financieras.

Pero es que además, la información emitida no pudo ser correcta porque no lo fue la descripción del contrato efectuada por Doña. Coro en el acto del juicio al señalar que "Se les explicaba que era un interés medio, cuando estaba por debajo pagaba la Caja y si no pagaban ellos", lo que como más adelante expondremos, no se corresponden exactamente con el contenido del contrato.

QUINTO.- La parte demandada ha tratado de demostrar que el producto era de interés para la otra parte, y a tal efecto, sostuvo en su escrito de contestación que la demandante quería contratar un producto financiero que pudiera limitarle el riesgo de subida del tipo de interés en relación a los préstamos o créditos que tenía suscritos, por lo que se le planteó la posibilidad de contratar una cobertura de tipos de interés que jugara de forma inversa al efecto de una subida de tipos de interés respecto de la financiación a interés, añadiendo que de este modo, si el Euribor subía, el demandante pagaría más intereses de sus préstamos, pero a su vez, Caixa Catalunya le abonaría un importe equivalente al efecto del alza del Euribor, y si este, por el contrario, bajaba, el demandante se beneficiaría de una disminución de los intereses del préstamo que se compensaría con la obligación de pagar el diferencial en virtud del Swap.

Pues bien, ni el contrato actuaba en la forma expuesta, ni se ha probado la situación financiera de la entidad actora, ni finalmente resulta acreditado que el producto pudiera ser de su interés.

Acerca de la situación financiera de la actora, se manifestó por la directora de la sucursal que se hizo coincidir el swap con el CIRBE, es decir, con la información de riesgo que respecto de la referida parte había facilitado el Banco de España, pero no se aportó prueba documental alguna que pudiera acreditar que la entidad en cuestión tuviera un pasivo financiero de 100.000 euros, que es el importe nominal del swap, que pudiera justificar la contratación de un contrato de permuta financiera ante la supuesta previsible subida de los tipos de interés.

El testigo Don. Moises manifestó que no tenían préstamos sino tan solo pólizas de descuento, y la testigo Sra. Maribel Segué declaró que el coste financiera no era un problema en 2008 sino que su principal problema eran los impagados.

Por tanto, la razón de ser del contrato de permuta financiera, y que el mismo pudiera ser de interés para el cliente de la banca, no ha quedado acreditada, pues si como se ha explicado, la parte demandada no ha probado que la entidad actora tuviera préstamos por valor de los 100.000 euros del nominal del swap, una bajada del Euribor, como la que efectivamente aconteció, iba a causarle enormes perjuicios ya que se vería obligado a compensar a la entidad bancaria por el contrato de swap, sin obtener, a cambio, contraprestación alguna con el descenso de los tipos de interés variable de los préstamos supuestamente concertados porque no consta que existieran.

SEXTO.- Con carácter previo al estudio del contrato de autos, creemos de interés indicar que las principales características de la permuta financiera (swap), son las siguientes:

a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo del artículo 2 de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es n contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación.

La doctrina ha definido el contrato de permuta financiera como un contrato mercantil en virtud del cual dos partes, denominadas usuarios finales, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas convenidas, en la misma o distintas monedas, estableciéndose las cantidades que mutuamente han de abonarse de forma cierta y en base a módulos objetivos.

En este sentido, y como hemos indicado más arriba, la principal razón que mueve a un empresario a concertar un swap o permuta de tipos de interés consiste en la cobertura del riesgo de incremento de los costes financieros derivados del endeudamiento que tuviera contraído el indicado empresario a consecuencia de estar vinculado a un interés variable.

SEPTIMO.- Resta por analizar la naturaleza y modus operandi del contrato suscrito.

Las partes suscribieron un contrato con fecha de 8 de mayo de 2008 denominado "Contracte Marc d'Operacions Financeres" en que se expone que "És voluntat de les parts mantenir una relació de negocis, que s'ha de materialitzar efectuant determinades operacions financeres, que es vol que constitueixin una relació de negocis única que consideri com un conjunt les diverses operacions financeres efectuades". Los anexos que acompañan al referido contrato (f. 84-88), además de ser incompletos, no aparecen firmados, por lo que no pueden considerarse parte integrante del mismo.

Consta asimismo suscrita la denominada "Orden en firme de Contratación de Swap Creciente con Barrera", que aparece datado el día 9 de mayo de 2008, a pesar de que como se ha visto más arriba, la parte actora refiere que firmó toda la documentación el mismo día 8 de mayo.

En la mencionada Orden se concretan los extremos esenciales de la contratación, a saber, el periodo de cobertura, que se establece desde el 31 de mayo de 2008 al 31 de mayo de 2011 (i), el importe del nominal que se fija en 100.000 euros (ii), el índice de referencia variable, que es el Euribor a tres meses (iii), las liquidaciones, que se establecen con carácter trimestral (iv), y la cobertura, de acuerdo con el siguiente cuadro (iv):

Para el primer trimestre, se fija el tipo swap en 4,29%, y la barrera en 4,80%.

Para el segundo trimestre, el swap es del 4,30% y la barrera del 4,90%.

Para el tercer trimestre, el tipo swap es del 4,49% y la barrera de 5%.

Finalmente, para los trimestres cuarto al doceavo, el tipo swap es del 4,59% y la barrera del 5,10%.

Para todos los supuestos se establece una compensación del 0,25%.

El mismo día 8 de mayo de 2008, o en otra fecha posterior (f. 90-91 y f-33-36), las partes suscribieron el documento denominado de "Confirmación de swap creciente con barrera y compensación" que ratifica los extremos de la Orden ya reseñados, y que contiene una denominada declaración de riesgos según la cual "Las partes declaran ser totalmente conscientes del riesgo de volatilidad inherente a la celebración de esta operación, cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de variaciones en los tipos de interés", así como que " son capaces de valorar el riesgo de la Operación", y que "no es posible determinar la conveniencia de esta inversión al no haber sido posible realizar el test de conveniencia".

Pues bien, en relación a estas últimas referencias, es preciso reiterar que no basta con la suscripción del indicado documento para exonerar de responsabilidad a la parte demandada, pues ya hemos explicado que el deber de información ha de quedar debidamente acreditado, y que es obligación de la entidad financiera asegurarse de que el servicio es adecuado a los conocimientos y experiencia del cliente, a sus objetivos y a su situación financiera, y ya hemos visto que la parte demandada no acreditó haber cumplimentado la referida información, ni haber efectuado la correcta valoración del cliente, sin que sirva de excusa la no suscripción del test de conveniencia (doc. 1, f.79), porque tampoco consta que la demandada advirtiera al cliente de sus consecuencias.

OCTAVO.- Ya hemos indicado más arriba la falta de prueba de que la entidad actora tuviera préstamos por valor de 100.000 euros cuyo descenso del tipo de interés pudiera quedar compensado con la obligación derivada de liquidar el swap con saldo favorable a Caixa Catalunya, con lo que se evidenciaba la incorrecta actuación de la entidad bancaria, pero es que además, la operación concertada resultaba desequilibrada y claramente perjudicial para el cliente.

En efecto, no es cierta la afirmación de Doña. Coro en el sentido de que "se propuso a las empresas fijar un tipo de interés tanto para la subida como para la bajada", y que "lo que se buscaba con la cobertura era que quedara un tipo de interés de alguna manera fijo". Como tampoco lo es la manifestación que se contiene en el escrito de contestación a la demanda de que "lo que la demandante quería contratar era un producto financiero que le pudiera limitar el riesgo de subida del tipo de interés en relación a los préstamos o créditos que tenía suscritos".

Tales afirmaciones no son ciertas porque el producto concertado no conseguía los efectos de estabilidad del tipo referido en la medida en que la barrera establecida solo operaba para el caso de que el tipo de swap fuera inferior al euríbor, que es el supuesto en que la Caixa debía liquidar la diferencia a favor del cliente, pero no cuando sucedía el supuesto inverso, es decir, cuando el euríbor descendía por debajo del tipo del swap (que es lo que ocurrió), situación en la que el cliente debía liquidar la diferencia a la entidad financiera.

La operación diseñada por Caixa Catalunya era ruinosa para el cliente, pero no porque el elemento aleatorio ( las fluctuaciones del euríbor) hubiera resultado a la baja, sino porque ni consta la existencia de préstamos cuyos intereses hubieran bajado y que pudieran compensar el coste del swap (i), ni es admisible el desequilibrio que supone el establecimiento de una barrera que solo opera en beneficio del banco(ii).

Por consiguiente, y aun en el caso de ser cierto que por la entidad financiera se informara al cliente acerca del contrato de swap (extremo no probado), hay que pensar que la información fue equivocada, pues si se le dijo lo que la parte demandada y la directora del banco refieren, es claro que se le indujo a error, pues la operación concertada era de carácter especulativo y muy distinta de la que se correspondería con la obtención de una cierta una estabilidad de los tipos de interés.

De ahí que, bien sea por la falta de información, bien porque la información facilitada fue equivocada, es claro que se indujo a error a la entidad actora determinándola a suscribir un contrato inadecuado y claramente perjudicial, en la medida en que era una empresa de pequeñas dimensiones, dedicada a la construcción, con los problemas de todos conocidos en el momento de la firma del contrato de descuento, que no consta tuviera préstamos con terceros que pudieran justificar la operación, y que no tenía más interés que la firma de la póliza de descuento que le era muy importante para el desarrollo del negocio.

NOVENO.- En consecuencia, y de conformidad con lo explicado, podemos concluir que la actora suscribió el contrato incurriendo en error esencial y excusable al haber confiado en la entidad demandada que le ofreció un producto similar a un seguro, sin precisar las diferencias y la complejidad que el mismo entrañaba.

Como dijo esta misma Sala en sentencia de 21 de mayo del presente año, estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así ha sido; sin que pueda entenderse que estemos ante un error inexcusable en la medida en que, la complejidad el contrato no podía ser comprendida por la entidad actora sin mediar un adecuado asesoramiento.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

"1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error..."

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

"El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio".

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo, y así cabe citar la sentencia de 19 de febrero de 1996 :

"...No se ataca por tanto la concurrencia de error como vicio que invalida el consentimiento prestado a la compraventa y que alcanza al contrato, por lo que la Sala "a quo" aplicó correctamente el artículo 1300 del Código Civil, que hay que relacionar necesariamente con el 1261 , 1266 , 1267 y concordantes del Código Civil , y con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación civil, que exige que el error sea esencial ( sentencias de 14 y 18-2-1994 ), apreciándose cuando se tiene conocimiento defectuoso importante de cuantas circunstancias tenían que contribuir a la recta formación del debido consentimiento ( sentencia de 23-2-1993 ), y con mayor incidencia cuando se trata de situación impuesta, que sólo posibilitaba en el ámbito de la realidad práctica tener que soportar los perjuicios consiguientes, o acceder las pretensiones del recurrente, que es el caso de autos, ya que se falseó la realidad de las cosas ( sentencias de 25-5-1963 y 25-2-1995 ) y se provocó decididamente error, no leve, sino transcendental y decisivo".

DÉCIMO.- No compartimos, por tanto, las manifestaciones contenidas en la sentencia de instancia, que atribuyen al administrador de la entidad actora una actuación negligente por no haber leído los documentos que se le presentaron a la firma, considerando que de haber procedido a su lectura hubiera comprendido el alcance de las obligaciones que asumía.

Y no las compartimos porque es la entidad bancaria la que viene obligada a actuar de forma diligente ofreciendo toda la información que requiere un producto como el de autos, y porque no es cierto que el administrador hubiera podido comprender, con una simple lectura, la complejidad del producto, porque una cosa es que pudiera entender el significado de la simbología empleada en el documento número 3 (f. 89), cosa lógica dado que se trataba de un arquitecto, y otra muy diferente es que pudiera conocer, en su globalidad y profundidad, las consecuencias que podrían derivarse del producto reseñado, que por su especificidad y complejidad precisan del asesoramiento de un experto. Además de que su conducta fue compresible, en la medida en que actuó en la creencia de que concertaba una operación similar a un seguro, y en base a la confianza de que la información que se le daba por quien estaba obligado legalmente a suministrarla era una información veraz, lo que como se ha explicado, no fue así, por lo que no puede exigírsele que asuma el riesgo derivado de la operación.

Es de interés la cita de la sentencia de la Corte Federal Alemana de 22 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service) que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en este tipo de contratos swap:

"El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses".

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación, y conforme a los arts.1261.1 º, 1265 y 1266 CC , declarar la nulidad del contrato en cuestión ante el error en que incurrió la actora, y en consecuencia, aplicando el art.1303 CC , los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cantidades entregadas fruto de las liquidaciones, más los intereses correspondientes.

En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia, acordar la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras, de 8 de mayo de 2008, así como la posterior Confirmación de Sawap creciente con barrera y compensación, condenando a la demandada a efectuar una liquidación de la cuenta-operativa Swap, y a devolver a la actora las cantidades cargadas (salvo los abonos efectuados) con sus correspondientes intereses desde la fecha en que hubiere tenido lugar el pago.

DÉCIMO PRIMERO .- La estimación de la demanda conlleva que sean a cargo de la demandada las costas de la instancia ( art. 394 LEC ) sin que sea procedente hacer expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Comas-Seguer SL contra la sentencia de 12 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de esta ciudad que revocamos y en su lugar acordamos la estimación de la demanda, y declaramos la nulidad del Contrato Marco de operaciones Financieras de 8 de mayo de 2008, y de la Confirmación SWAP Creciente con Barrera y Compensación, con sus consecuentes efectos restitutorios, que determinarán la devolución por los contratantes de las cantidades entregadas fruto de las liquidaciones, más los intereses correspondientes, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia, y sin hacer expresa condena en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.