Sentencia Civil Nº 318/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 2731/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 318/12

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Alcalá de Guadaira nº2

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2731/12-F

JUICIO Nº 920/09

En la Ciudad de Sevilla a 25 de julio de dos mil doce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre DIVORCIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Aquilino , representado por el Procurador Dª. Consuelo Cuberos Huertas, que en el recurso es parte apelante, contra Dª Zaida , representada por el Procurador D. José Ignacio Pérez de los Santos, que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 23 de Julio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Aquilino contra Dña. Zaida , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes://1º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en Alcalá de Guadaira, CALLE000 nº NUM000 a Dña. Zaida así como los enseres y mobiliario existentes en la misma, hasta la fecha en que se produzca la disolución de gananciales, momento en que cesará el derecho de uso y disfrute concedido.//2º.-En concepto de pensión compensatoria D. Aquilino abonará a Dña. Zaida la cantidad de 300 euros mensuales por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes a partir de la fecha de esta resolución, en la cuenta que designe Dña. Zaida . Dicha cantidad se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Institiuto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.//3º.- Con relación a las cargas del matrimonio, D. Aquilino abonará el 100% de: la cuota hipotecaria que grava la vivienda, del seguro de hogar, del seguro de vida y del IBI relativo a la vivienda conyugal. Las restantes cargas que pesan sobre el matrimonio deberán ser soportadas por mitad entre ambos litigantes.//4º.- D. Aquilino , soportará los gastos de manutención de las hijas mayores de edad.//5º.- No ha lugar a atribuir el uso y disfrute de la vivienda conyugal a D. Aquilino y a las hijas mayores de edad del matrimonio.//6º.- No ha lugar a formular pronunciamiento alguno respecto de la guardia y custodia ni del régimen de visitas respecto de las hijas mayores de edad.//7º.- No ha lugar a reducir la pensión compensatoria ni las cargas matrimoniales consistentes en pago de cuota hipotecaria, seguros de vida y de hogar e IBI, en los términos solicitados por el actor en el punto 2.d) 'in fine' de su escrito de demanda.//8º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes'. Seguidamente se dicto auto con fecha 22 de Octubre de 2010 y cuya parte dispositiva es como sigue: ' DECIDO: Rectificar el error material apreciado en la Sentencia de fecha 23/07/10 , en el punto primero de su parte dispositiva, en el sentido de que las referencias al término disolución de la sociedad de gananciales deberán entenderse referidas a 'la liquidación de la sociedad de gananciales'.//No ha lugar a formular expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-.La sentencia de primer grado decreta el divorcio de los litigantes y adopta medidas reguladoras de sus efectos personales y patrimoniales, asígnando la vivienda familiar a la Sra. Zaida hasta la liquidación de la sociedad ganancial, estableciendo una pensión compensatoria de 300 euros mensuales a cargo del Sr. Aquilino , e imponiendo a éste el abono del 100% de la cuota hipotecaria, seguros de hogar y vida, e IBI, que además soportará los gastos de manutención de las hijas mayores de edad.

Frente a dicha resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Aquilino , que solicita en el suplico del escrito de formalización la estimación íntegra de su 'demanda', y subsidiariamente, si la vivienda familiar continuara atribuida en exclusiva a la Sra. Zaida , la no concesión de pensión compensatoria o su limitación temporal hasta 2013, y el abono de las cargas familiares al 50% por los contendientes.

SEGUNDO.- Los términos del litigio quedaron circunscritos en los escritos rectores de demanda y contestación a la atribución del uso de la vivienda familiar y a la cuantía de la pensión compensatoria.

En el acto de la vista o comparecencia, el actor alteró los términos objetivos del proceso, modificando el suplico de la demanda en lo concerniente a la procedencia de la pensión compensatoria y al sostenimiento las cargas familiares, y contrariando la prohibición de la 'mutatio libelli'. En el escrito de interposición del recurso, el demandante y apelante insiste en dicha mutación de los términos objetivos del litigio, contraviniendo el principio 'pendente appellatione, nihil innovetur'.

En atención a lo expresado, no cabe discutir la procedencia de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, ni la responsabilidad de limitar temporalmente su duración, aunque sí la cuantía tanto presente como futura de la misma.

TERCERO.- Partiendo de la tesis subjetivista en torno a los factores que enumera el Art. 97.2 del Código Civil , y, que según el consolidado criterio del Tribunal Supremo plasmado en sus sentencias a raiz de la dictada por el Pleno de su Sala Primera el 19 de Enero de 2010 , operan no sólo como elementos determinantes del desequilibrio que justifica el otorgamiento de la pensión compensadora, sino también como elementos de cuantificación de su importe y de determinación de su carácter indefinido o temporal, la suma de 300 euros mensuales en que el Juzgador de primer grado cifra la pensión compensatoria ha de ser confirmada, pues es el resultado de una adecuada ponderación de los factores y circunstancias relacionadas en el precepto legal citado, dado que, de una parte, la Sra. Zaida nació en NUM001 de 1961, goza de un buen estado de salud, comenzó a trabajar de modo esporádico como camarera de eventos en el Hotel la Boticaria a partir de 2007, desde que en 1983 contrajo matrimonio se ha dedicado a la familia y a la casa, y en la actualidad sus únicos recursos económicos provienen de la reseñada actividad discontinua de 'catering' en fines de semana y de eventuales cuidados dispensados a personas mayores , y, de otra parte, el Sr. Aquilino percibe unos 2.500 euros netos mensuales, sumando una pensión por invalidez permanente total, más un seguro colectivo de rentas de prejubilación garantizado hasta Diciembre de 2013 (mes en que cumple la edad de jubilación), de manera que a partir de dicha fecha tan sólo percibirá aquella prestación por importe aproximado de 1.250 euros al mes, y tiene asumido tanto los gastos de manutención de las hijas mayores de edad, que no desempeñan actividad laboral alguna y carecen por tanto de independencia económica, como la totalidad de los gastos vinculados a la titularidad de la vivienda familiar (hipoteca, seguros de vida y hogar, e IBI).

CUARTO.- De las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Abril y 29 de Septiembre de 2010 , y 14 de Febrero y 27 de Junio de 2011 , se desprende que la limitación temporal de la pensión compensatoria constituye una posibilidad para el órgano judicial, cuyo establecimiento exige que la función compensadora del desequilibrio no se resienta, lo que obliga a analizar con prudencia y ponderación las concretas circunstancias del caso, en especial los factores que enumera el Art. 97.2 del Código Civil , en orden a valorar la idoneidad y aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio en un tiempo concreto y alcanzar la razonable certeza de que será factible tal superación. Aunque no sea procedente discutir el carácter indefinido o temporalmente limitado de la pensión compensatoria, lo cierto es que en el supuesto enjuiciado concurre un factor de singular relevancia que debe ser tomado en consideración de modo prioritario, cual es el hecho cierto de que en Diciembre de 2013, cuando el Sr. Aquilino cumpla la edad de jubilación, sus ingresos experimentarán una sensible reducción, pues tan sólo percibirá la pensión por invalidez permanente y dejará de cobrar la renta de prejubilación garantizada; ello implicará una sustancial minoración de la capacidad económica del obligado a satisfacer la pensión compensatoria. Para evitar a los litigantes un pleito futuro y cierto sobre modificación de medidas por cambio sustancial de las circunstancias, elementales razones de economía procesal aconsejan no limitar la duración temporal de la pensión compensatoria -lo que no ha sido solicitado por ninguno de los contendientes-, pero sí disminuir su importe a 150 euros mensuales a partir de Enero de 2014, en la misma proporción en que se reducirá la capacidad económica del Sr. Aquilino , que pasará de cobrar 2.500 euros a percibir alrededor de 1.250.

QUINTO.- Dados los términos de la litis fijados en los escritos de demanda -cuya íntegra estimación es literalmente solicitada en el escrito de formalización del recurso de apelación- y de contestación, no es pertinente discutir en segunda instancia la distribución de los gastos vinculados a la titularidad de la vivienda familiar como pretende el apelante, razón por la cual el abono íntegro de la cuota hipotecaria, de los seguros de hogar y de vida, y del impuesto sobre bienes inmuebles, correrá a cargo del Sr. Aquilino como se dispuso en el apartado tercero del fallo de la sentencia en trance de revisión, sín que tampoco sea necesario calificar como deuda de la sociedad de gananciales la amortización del préstamo hipotecario que los litigantes han reputado carga familiar.

SEXTO.- Por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar, dicha asignación ha de hacerse, no habiendo hijos menores de edad aunque haya hijas mayores sin independencia económica, aplicando el párrafo tercero del Art. 96 del Código Civil , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge que en función de las circunstancias concurrentes se repute más necesitado de protección, habida cuenta de que, como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Septiembre de 2011 , la necesidad de habitación de hijos mayores de edad ha de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , en el entendimiento de que la decisión de los hijos mayores de edad, sobre con cuál de los progenitores quieren convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de modo que tal elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Ello significa que ningún alimentista mayor de edad tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precisa mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del otro progenitor con el que no desee convivir.

La atribución del uso de la vivienda familiar, si no hay hijos menores de edad, ha de efectuarse atendiendo única y exclusivamente al párrafo tercero del Art. 96 del Código Civil .

En el supuesto enjuciado, aunque padre e hijas mayores hayan formado un núcleo familiar de convivencia, el uso de la vivienda familiar ha de ser asignado a la madre, temporalmente limitado hasta que se proceda a la liquidación de la disuelta sociedad ganancial, por representar aquélla el interés familiar más precisado de protección, comparando sus circunstancias personales y económicas con la situación de su ex-consorte, y al margen de que durante la semana las hijas puedan residir en el domicilio de su abuela paterna en Sevilla como sostiene la madre.

SEPTIMO.- Dado el signo de la presente resolución y la especial índole de las cuestiones litigiosas, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de segundo grado.

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, en parte desestimando y en parte estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Consuelo Cuberos Huertas, en nombre y representación de D. Aquilino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Alcalá de Guadaira en fecha 23 de Julio de 2010 , debemos confirmar dicha resolución, con la única modificación de reducir el importe de la pensión compensatoria a favor de Dª Zaida a la cantidad de 150 euros mensuales a partir de Enero de 2014, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.