Sentencia Civil Nº 318/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7315/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 16 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 7315/11 -F

AUTOS Nº 1483/09

En Sevilla, a dieciocho de Junio de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1483/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla, promovidos por D. Darío , representado por el Procurador D. Javier Otero Terrón contra Empresa Mancomunada del Aljarafe, S.A (ALJARAFESA), representada por el Procurador D. Julio Paneque Guerrero; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 8 de Abril de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Debo estimar y estimo en su integridad la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER OTERO TERRÓN en la representación de DON Darío contra la EMPRESA MANCOMUNADA DEL ALJARAFE S.A. (ALJARAFESA) y en consecuencia debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone al actor la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS SIETE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (6807,38 euros), así como los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia, condenando a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 15 de Junio de 2012 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Procurador Don Javier Otero Terrón, en nombre y representación de Don Darío , se presentó demanda contra la Empresa Mancomunada del Aljarafe, S.A. (ALJARAFESA), interesando que se le condenara al pago de 6.807,38 euros, por las lesiones que sufrió al caer en el interior de una alcantarilla, a consecuencia de estar su tapa mal colocada, sita en el callejón Valle (prolongación de la calle Valle) de Castilleja de la Cuesta. La demandada se opuso, y alegó litisconsorcio pasivo del Ayuntamiento de la citada localidad. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO .- Se insiste por la parte demandada, en esta alzada, en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado al Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta, en cuanto titular de las instalaciones de alcantarillado de dicha población, dado que la demandada, en cuanto gestora del suministro de agua potable, solo es la encargada de la red de saneamiento.

La citada excepción tiene su fundamento en el hecho de que deben ser traídos al juicio cuantas personas puedan ser afectadas directamente por la resolución que recaiga en la litis, ya que en otro caso podrá producirse una flagrante indefensión de quien, sin estar en el mismo, y no haber tenido la oportunidad de ser oído y defenderse en él, se viera constreñido a cumplir la Sentencia que afecta a sus derechos e intereses. Se trata de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión y por consiguiente los pronunciamientos que afectarían a personas no demandadas, que han intervenido en la relación de derecho material controvertida, lo cual, evidentemente, le confiere un interés legítimo en la controversia. En tal sentido, la Sentencia de 24 de octubre de 2.000 declara que: "Este es criterio jurisprudencial consolidado. Así, sentencias de 15 febrero 1999 , 19 mayo 1999 , 18 octubre 1999 , 9 noviembre 1999 y 16 febrero 2000 ; esta última resume la doctrina en los siguientes términos: "La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, no solo tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino que además la necesidad del litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusable a personas no llamadas al mismo y, ello solo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan formal y directo que no pueda emitirse el fallo solo respecto a los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida (por todas las sentencias de 11 de marzo , de 28 de marzo y de 18 de septiembre de 1996 ). Concretando más, si desde luego es cierto que dicha figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio y, a impedir, por otra, la posibilidad de sentencias contradictorias, no es menos cierto que únicamente ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, o, dicho con otras palabras, que la justificación más importante de dicha figura jurisprudencial ha de buscarse en la situación jurídico-material controvertida en el pleito, con prevención de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser estimados como litisconsorcios pasivos necesarios, pues los que no fueron partes en el contrato carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, puesto que nada tienen que defender y, consiguientemente no hay razón alguna para llamar los obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo, para lo que habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes (S.S. de 8 de julio de 1988, 6 de marzo y 24 de abril de 1990, 22 de abril de 1991, 9 de junio de 1992, 30 de enero de 1993, 14 de julio de 1994 y 22 de junio de 1996, entre otras muchas más)". En definitiva, como señala la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 : "Encuentra su base tal instituto procesal en una relación de derecho material que por afectar a diversas personas exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa en definitiva en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las añejas sentencias de 9 de marzo y 9 de abril de 1985 y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes en el proceso alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada deba de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídicomaterial discutida o hecha valer en el proceso, sea esta contractual o no. Más, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindiblidad de la relación, así como la imposibilidad de ejecución". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 15-9-86 .

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual se ha proclamado la solidaridad entre los responsables del evento dañoso, de ahí que no pueda admitirse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto no es necesario traerlos a todo, basta con dirigir la demanda contra uno de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de éste. Y ello por entender, de conformidad con una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, que cada uno de los obligados a reparar el daño es deudor por entero, de conformidad con lo establecido en el articulo 1.144 del Código Civil , sin perjuicio, como ya hemos señalado, del derecho de repetición entre ellos, entre otras, SSTS de 15-12-99 , 13-2-01 y 13-11-00 . Esta ultima declara que: "En este sentido reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo que "el vínculo de solidaridad que liga a todos aquellos a quienes alcanza la responsabilidad de reparar el daño causado por la ejecución de un acto ilícito en los supuestos del art. 1.903 del Código Civil deriva contra cualquiera de los obligados puesto que cada uno de ellos frente a dicho perjudicado, es deudor por entero del deber de reparar la totalidad del daño causado según el art. 1.144 del Código Civil y esta posibilidad legal de ejercitar la pretensión indemnizatoria contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente excluye que puedan oponerse con éxito situaciones de litis consorcio necesario en cuanto la relación jurídica procesal queda válidamente constituida demandando a cualquiera de los obligados solidarios, sin perjuicio, claro es, de las posteriores reclamaciones entre ellos al amparo del art. 1.145-2º del Código Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983 , entre otras muchas)".

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

TERCERO .- Entrando en el fondo del asunto, la acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana que ejercita el Sr. Darío , como ya ha declarado esta Sala en reiteradas resoluciones, tiene su fundamento en el articulo 1.902 del Código Civil , que dispone la obligación de reparar el daño causado, aunque no es necesario que entre las partes medie previamente ningún tipo de relación. Para su admisión es necesario, de conformidad con una consolidada, uniforme y reiterada jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautelas y previsión establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptada, atendidas las circunstancias del caso concreto, es decir, de lugar, tiempo y persona, adoptando las precauciones necesarias que quizás hasta ese momento no se habían observado, pero que ante nuevas circunstancias exige adoptarla, y sin embargo le son indiferente si ocurre, o se arriesga a realizar algo que es peligroso, b) un resultado dañoso para algo o alguien, y c) relación de causalidad entre la conducta y el evento dañoso.

Se trata de una responsabilidad que no exige la omisión de normas inexcusables, ineludibles o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia, sino que basta con actuar no ajustándose a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, SSTS de 22-4-87 , 7-12-87 , 17-7-89 , 8-3-95 4-6-91 , entre otras. La Sentencia de 17 de noviembre de 2.001 declara que: "no se puede considerar suficiente para descartar la actuación culposa el que se hayan cumplido las disposiciones reglamentarias o administrativas, STS 25-4-02 , o como señala la Sentencia de 25 de septiembre de 1.996 : "Partiendo de cuanto antecede, ha de recordarse que la culpa sancionada por el art. 1902 no consiste sólo en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia (imprudencia temeraria con posible sanción penal), sino también en no prever lo que pudo y debió ser previsto para evitar que los riesgos potenciales se convirtieran en accidente real".

De lo anterior se deduce que estamos ante una responsabilidad claramente subjetiva, la culpa es la base de la imputación de la responsabilidad, pero, como consecuencia de una sociedad en constante evolución, en la que cada vez son más y complejas las relaciones humanas, se ha tendido a una postura cuasiobjetiva, mediante correcciones como la teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba. Se trata de una progresiva evolución, acorde con la realidad social, aunque sin olvidar un fondo culpabilistico, que desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la demostración del nexo causal. En definitiva, supone una minoración del aspecto subjetivo, pero sin eliminar o prescindir del factor moral que necesariamente ha de concurrir en la conducta del agente.

La teoría del riesgo tiene su fundamento en la necesidad de que el responsable de la conducta repare el daño producido, al tratarse de actividades que comporta un cierto riesgo del que su autor obtiene un beneficio, en consecuencia ha de afrontar los efectos negativos de la misma. Como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2.001 : "todas aquellas actividades que origina la vida moderna generadoras de riesgo, debiendo ser la persona que con su actividad o empresa origina dicho riesgo quién correlativamente debe hacerse cargo de todos los perjuicios que ocasionen siendo esto una compensación del beneficio percibido con su explotación, responsabilidad cuasiobjetiva que implica una inversión de la carga de la prueba y que solo decae cuando se acredite la fuerza mayor o la culpa exclusiva de la víctima". Aunque ha de matizarse que no cabe cualquier riesgo, sino que ha de ser relevante.

Esta teoría conlleva que se produzca un giro en la carga de la prueba que tradicionalmente viene atribuida al perjudicado, de modo que solo ha de acreditar la relación de causalidad entre el daño y la actividad del responsable y queda relevado de tener que probar el elemento subjetivo.

Es evidente que estamos ante una adecuación de esta responsabilidad hacia posturas objetivas, aunque no de modo pleno, porque como señala la Sentencia de 6 de abril de 2.000 el artículo 1.902 no permite configurar una responsabilidad exclusivamente fundada en la creación de un riesgo, es decir, no es posible prescindir del factor moral en cuanto a la conducta del agente, S.8-11-99, y como señala la Sentencia de 31 de diciembre de 1.996 : "la responsabilidad por riesgo no se caracteriza solamente por la inexistencia de culpa en sentido clásico, pues casi siempre hay un principio de imputación positiva, en la que, aun predominando el criterio de objetividad basado en la creación de un riesgo, no puede decirse en muchos casos que haya una ausencia total de voluntariedad más o menos inmediata al hecho productor de los daños; en esta actuación voluntaria mediata o indirecta se halla el fundamento de esta responsabilidad, que impide caer en una primitiva responsabilidad por el mero resultado".

La segunda de las correcciones mencionadas, la inversión de la carga de la prueba, incide en la misma idea, de modo que el actor lo único que ha de acreditar es la existencia de la conducta, el daño y el nexo causal, se presume que la conducta es negligente, produciéndose una inversión de la carga de la prueba en el sentido de que el demandado es el que ha de acreditar que actuó correctamente. Nos encontramos con una presunción iuris tantum, y será éste quien ha de acreditar que su conducta fue diligente. Pero, en todo caso, no debemos olvidar que la inversión de la carga de la prueba nunca opera en el campo causal, sino en el campo de la culpa, es decir, de la imputación subjetiva.

Este desatento comportamiento le corresponde acreditarlo, de manera terminante, al actor, como señala reiteradamente la Jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 30 de junio de 2.000: "Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El "como y el porqué" del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)". En parecidos términos señala la Sentencia de 6-11-01 : "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Por otra parte es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido".

De todo ello se colige que será necesario la aplicación del principio de la causalidad adecuada que exige para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, como nos dice la Sentencia de 6 de febrero de 1.999 , debe entenderse como consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso una relación de necesidad, es decir, como señala la Sentencia de 18 de abril de 1.992 , una necesaria conexión entre un antecedente (causa) y una consecuencia (efecto). La Sentencia de 16 de septiembre de 1.996 exige: "para apreciar culpa en el conductor, que el resultado dañoso sea consecuente de un acto antecedente, imputable al mismo y que actúe como causa necesaria y con intensidad suficiente para producir dicho resultado negativo, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( sentencia de 29-4-1994 )". En parecidos términos señala la Sentencia de 3 de abril de 1.992 que: "la aplicación exigible del principio de casualidad eficiente, porque si ciertamente, como consecuencia de la equivalencia de condicionales, según la cual se reputa causa toda condición que ha contribuido al resultado, de forma que éste no se hubiera producido ni la condición no se hubiere dado ("condictio sine que non"), y la de casualidad adecuada, que exige la determinación de si la conducta del autor del acto, concretamente la conducta generadora del daño, es generalmente apropiada para producir un resultado de la clase dado, de tal manera que si la apreciación es afirmativa, cabe estimar la existencia de un nexo casual que da paso a la exigencia de responsabilidad, así como que la orientación jurisprudencia] viene progresiva y reiteradamente decantándose por la aceptación de la teoría de la causalidad adecuada, consecuencia de la expresión de una necesaria conexión entre un antecedente (causa) y una consecuencia (efecto)".

CUARTO .- De un renovado examen de los autos y valorada en conjunto la prueba practicada, resulta que sobre las 12 horas del día 28 de septiembre de 2.008 pasaba por la zona peatonal de la Calle Valle de Castilleja de la Cuesta el Sr. Darío cuando piso una tapa de alcantarilla, que al no estar correctamente colocada, provocó que cayera e introdujera en el interior la misma una de las piernas, resultando con lesiones de las que tardó en curar 80 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y le quedaron como secuelas lesión ligamentos de la rodilla izquierda, y cicatrices que constituyen un perjuicio estético.

La cuestión que se torna esencial y determinante es concretar sí la caída se debió a una conducta negligente por parte de alguna persona por la que deba responder la entidad demandada, en cuanto encargada de la red de saneamiento de la citada población. Para ello, se exige una demostración plena, despejando toda sombra de dudas, en el sentido de, sí esa conducta, no mantener correctamente colocadas las tapas de alcantarilla de esa calle donde se produjo la caída, tiene la consideración de causa eficiente y determinante del evento lesivo, de tal modo que se erija en una condición esencial e indispensable para producir el resultado lesivo.

Es notorio que la entidad ALJARAFESA realiza las actividades que son competencia, en este caso, del Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta, pero también de los Ayuntamientos de la comarca del Aljarafe, en materia de agua potable y de la red de saneamiento. Pero no constituye una actividad que deba calificarse como de riesgo, con las consideraciones anteriormente señalada, es decir, hasta el extremo de que aquellos eventos que se derivan de un deficiente estado de ambas redes, supongan ineludible y automáticamente que estamos ante una conducta, activa u omisiva, desatenta. Por tanto, no procede ninguna de las correcciones mencionadas, de modo que la parte actora deberá acreditar que concurren los requisitos inicialmente descritos.

El fundamento de la petición de la actora reside en la idea de exigir que las citadas redes, han de estar en perfecto funcionamiento, y, en cualquier caso, que la respuesta exigible a la demandada, ante posibles déficit de la red, cuya titularidad, como ya hemos señalado son del Ayuntamiento de la citada localidad, o conductas incorrectas y antisociales de terceros, sea instantánea, automática y súbita, lo cual es imposible e inadmisible. Se trataría de exigir, con un exceso desmedido e ilógico, el cumplimiento de las funciones que dicha entidad realiza. Para ello, sería necesaria una basta red de personal que controlase exhaustivamente la población, única forma de dar esa respuesta breve, que sería costosísima, imposible de sostener con fondos públicos y que habitualmente estaría infrautilizada, dado que sucesos similares o parecidos, al analizado en la presente litis, no son reiterativos y constantes. En todo caso, teniendo en cuenta costos y actividad que ha de desarrollar las empresas encargadas de estos servicios públicos, no es la respuesta que se pretende en la sociedad, ni lo establece ninguna norma.

No se puede negar u obviar, en una esfera de consideración general, la obligación que le incumbe a la encargada de dicha red de mantenerla en perfectas condiciones, al menos adecuada para evitar daños a terceros, y exigirle las actuaciones necesarias, incluso las reparaciones en un tiempo adecuado, o la adopción de cuantas medidas de aviso y señalización se estimen necesarias y lógicas, hasta tanto no se proceda a la solución o reparación. En cualquier caso, no es posible declarar la responsabilidad por el simple hecho de que sea la titular dominical o la simple gestora, cuyo buen uso y mantenimiento obviamente les corresponden. No basta que se produzca cualquier percance para que automáticamente, sin la menor valoración de las conductas concurrentes, surja la obligación de reparar los perjuicios.

Las partes no divergen en el hecho de que el actor realizaba una actividad claramente encuadrable en deambular o pasear. En estos casos, no puede admitirse o justificarse que se pueda ejecutar con absoluta desatención, ligereza y despreocupación, es decir, obviando o menospreciando las más elementales medidas de precaución. Aún cuando se diera por acreditado que dicha red de saneamiento, en esa zona, tenía el defecto de su escasa capacidad, de modo que ante lluvias, la presión de las aguas que discurrían por la misma, provocase que la presión levantara la tapa de registro de la citada alcantarilla, ello no puede conllevar que sea inherente la declaración de responsabilidad de la demandada. Hubiera sido necesario acreditar la entidad de dicho déficit, es decir, si esa salida de presión, consiguientemente que se levantara la tapa, se producía ante cualquier intensidad de lluvia, y no es supuestos de fuertes aguaceros, que se caracterizan por la fuerte descarga en escaso tiempo. Sobre este extremo no se ha realizado el menor esfuerzo probatorio, y hubiese bastado para ello aportar los datos oficiales sobre las precipitaciones de ese día y de cualquier otro en que se hubiera producido esa circunstancia; que la demandada hubiera suministrado el diámetro de la red y la densidad de población que atiende, y se podría haber concluido si se trataba de un incidente puntual, o, por el contrario, habitual.

Es cierto, porque es notorio, que existen sistemas de anclajes que evitan que se puedan desplazar las tapas de alcantarillas, cuya finalidad no es tanto para evitar este tipo de problemas, sino para las sustracciones, pero no puede erigirse en una exigencia, ya que se trataría de reprochar por la ausencia de medidas extraordinarias y excepcionales, en cuanto que no son indispensables para un uso normal.

En cualquier caso, no podemos eludir que quien realizaba la actividad de desplazamiento es el actor, que como ya hemos dicho no puede justificarse ni ampararse si se realiza mecánica e irreflexivamente, sino que ha de desarrollarse con la adecuada atención para prevenir y evitar peligros y circunstancias que son totalmente perceptibles. Si la tapa, como afirma el actor, no estaba totalmente desplazada dejando al descubierto la apertura, sino que estaba ligeramente desplazada, al ser piezas de encaje absoluto, no quedaba completamente enrasada, no ya con la vía, sino con su marco, una mínima y normal atención a la actividad que realizaba le hubiera permitido detectar y percatarse de la situación anómala de dicha tapa, y podría haber sorteado el peligro que presentaba si se pisaba, sin un gran esfuerzo. No se alega que las circunstancias de su ubicación, el estado que presentaba la calzada o cualquier otro factor, hacía imposible verla, pese a que se hubieran adoptados medidas, incluso extremas. Se afirma por el actor que ese día había llovido, pero no en el momento del fatal accidente, no se alega que la calzada estuviera inundada, hasta el extremo de impedir ver dicho registro. En definitiva, no se alegan la existencia de factores concurrentes que hubiera provocado que, cualquier persona que hubiera pasado por la zona, se hubiera visto abocada a esas consecuencias fatales.

Si la situación se pretende dar a entender, que era habitual ante cualquier precipitación, hubiera sido sencillo proponer la testifical de otra persona que le hubiera ocurrido algún tipo de percance similar al del actor, sin embargo, ello ni se refiere.

En consecuencia, no se entiende que estemos ante un comportamiento negligente por parte de la demandada, por lo que la demanda ha de desestimarse.

QUINTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir a estimar el recurso de apelación, y con revocación de la Sentencia recurrida, procede la desestimación de la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados contra la misma, con expresa imposición de las costas de primera instancia al actor, y sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Julio Paneque Guerrero en nombre y representación de la Empresa Mancomunada del Aljarafe, S.A. (ALJARAFESA) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla, con fecha 8 de Abril de 2011 en el Juicio Ordinario nº 1483/09, la debemos revocar y revocamos, y, en su lugar, con desestimación íntegra de la demanda, debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos formulados contra la misma, con expresa imposición de las costas de primera instancia al actor, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-