Sentencia Civil Nº 318/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 298/2013 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/008531

A. divor. Conte L2 / 298/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de 779/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: D. Rafael

Procurador / Prokuradorea: D. JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MIGUEL FERNÁNDEZ LÓPEZ DE URALDE

Recurrido / Errekurritua: Dª Carmela

Procurador / Prokuradorea: Dª BLANCA BAJO PALACIO

Abogado / Abokatua: D. MANUEL RECIO SALCINES

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. D. Iñigo Elizburu Aguirre, Presidente, D. Edmundo Rodríguez Achútegui, y Dª. Silvia Viñez Magistrados, ha dictado el día dos de septiembre de dos mil trece

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 318/13

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 298/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, ha sido promovido por D. Rafael , representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN USATORRE IGLESIAS,asistido del Letrado D. JOSÉ MIGUEL FERNÁNDEZ LÓPEZ DE URALDE, frente a la sentencia dictada el 25 de enero de 2013 en autos de divorcio nº 779/2012 . Es parte apelada Dª Carmela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª BLANCA BAJO PLACIO, asistida del letrado D. MANUEL RECIO SALCINES, y el Ministerio Fiscal. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 25 de enero de 2013 sentencia en autos de juicio de divorcio nº779/2012, cuya parte dispositiva dice:

'SE DECRETA EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Rafael y Dña. Carmela .

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas definitivas establecidas en autos número 787/2004 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de esta localidad sin que haya lugar a la reducción de la pensión alimenticia solicitada.

Sin especial imposición de costas'

Posteriormente se dicta auto de aclaración el 8 de marzo de 2013 cuya parte dispositiva dice:

' Que debo declarar haber lugar a corregir la sentencia nº 45/2013 de este Juzgado de fecha 25 de enero y donde se lee:

'Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial'

Debe leerse:

'Se acuerda el mantenimiento de las medidas definitivas establecidas en la sentencia nº 787/2004 de 15 de noviembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria recaida en autos de SPM 152/04 sin que haya lugar a la pensión solicitada'

Debiendo entenderse suprimida la mención relativa a la disolución del régimen económico matrimonial.

Sin especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Rafael , considerando incorrectamente valorada la prueba por no apreciarse la concurrencia de modificación sustancial de las circunstancias, en particular en lo que se refiere a los ingresos que percibe, pero también en lo relativo a la omisión del coste de la vida, diferencia de ingresos y acuerdo de reducción del importe de la pensión alimenticia que las partes acordaron, así como por verse afectado por un expediente de regulación de empleo.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 30 de abril, dándose el correspondiente traslado a la otra parte y el fiscal, oponiéndose ambos, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21 de junio se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- Por providencia de 27 de junio se señala para deliberación, votación y fallo el día 9 de julio.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos

Para resolver sobre el recurso, que se centra exclusivamente en el importe de la pensión de alimentos para los hijos menores que mantiene respecto de la anterior sentencia de separación, hay que tener en cuenta los siguientes hechos probados:

1- Los litigantes se separaron por sentencia de 15 de noviembre de 2004 , que aprobó un convenio suscrito por las partes que disponía pensión alimenticia para los dos hijos menores de 600 € mensuales actualizables conforme al IPC.

2- Por entonces D. Rafael trabajaba en una empresa que pertenecía a la familia de Dª Carmela .

3- El 21 de enero de 2011 ambos firmaron un documento privado en el que, considerando que habían cambiado las circunstancias, se reducía provisionalmente el importe a ingresar como alimentos de los hijos a 300 €, comenzando a abonarse tal importe desde febrero.

4- El 10 de julio de 2012 Dª Carmela le comunica que rescinde tal acuerdo.

5- D. Rafael declaró ingresos por IRPF de 28.735,56 € en el ejercicio 2006, 26.718,15 en el ejercicio 2007, 26.700,72 € en 2008, 27.313,88 en 2009, 6.705,19 en 2010, y 16.161,66 en 2011.

6- En 2012 la empresa Egalmak certifica que D. Rafael ha percibido salario bruto anual de 14.967,19 €.

7- El 27 de diciembre de 2011 D. Rafael recibe por donación de sus padres la cantidad de 30.000 €.

SEGUNDO.- Sobre la modificación de las circunstancias

La sentencia recurrida considera, con argumentos que apoya la parte apelada, que no ha habido un cambio sustancial de las circunstancias que justifique conforme al art. 91 del Código Civil (CCv), que autoriza el cambio ' cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Aunque estrictamente no estemos ante un procedimiento de modificación de medidas, el hecho de que se reclame el divorcio y al tiempo cambio de medidas permite acudir a ese régimen, sólo aplicable si el cambio es sustancial.

Hemos dicho en sentencias SAP Álava, Secc. 1ª, de 16 de diciembre de 2011 , rec. 203-2011, y 26 de enero 2012, rec. 575- 2011, entre otras muchas que ' para que los arts. 91 CCv y 775 LEC puedan operar es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia. No debe haberse provocado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo'.

Comparando los ingresos del obligado al dictarse la sentencia de separación, que rondaban los mil euros mensuales, con la cifra actual, que la sentencia considera semejante, entiende que no concurren tales circunstancias añadiendo que, además, debía haber más ingresos puesto que de lo contrario no se habría fijado una pensión de semejante importe. La recurrente admite tales ingresos añadidos, señalando que recibía entre 300 y 400 euros mensuales de la empresa que le empleaba (Decoración Armas), que era propiedad de la familia de su entonces esposa, extremo que su representación procesal niega al impugnar el recurso.

La prueba acredita la versión del recurrente, porque los docs. nº 11 a 14 de la demanda muestran una progresiva incorporación del importe no declarado a las nóminas. Por otro lado evidencia que en la actualidad el recurrente percibe catorce pagas de 955,90 EUROS, que prorrateadas en 12 meses equivale a 1.114,22 EUROS. En abril de 2004 el recurrente percibía neto 1.079,99 EUROS y al año siguiente 1.101,58 (docs. nº 12 y 13). Luego cambia de trabajo y padece una importante merma de ingresos en el ejercicio 2010, como evidencia su declaración de IRPF y de algún modo reconoce la otra parte, al suscribir un documento para la reducción del importe de la pensión de los hijos a 300 EUROS mensuales, que tolera al menos un año hasta que lo 'rescinde' en julio de 2012.

De tales datos se desprende una alteración sustancial de las circunstancias, puesto que fue admitida por la otra parte aceptando reducir el importe de la pensión, se constata en las declaraciones de hacienda y en la necesidad de ayuda familiar, habiéndose producido una disminución de ingresos puesto que la inflación ha rebajado el valor de lo recibido y la actualización de la pensión incrementado el importe a satisfacer, lo que supone la estimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la reducción reclamada

Admitida la concurrencia de las circunstancias del art. 91 CCv, para fijar la pensión a favor de ambos hijos menores hay que atender a los criterios del 93 CCv, que dispone que ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento', de modo que la determinación de la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ).

Para determinar su importe el art. 146 del CC relaciona el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante y la necesidad del alimentista, asegurando la cobertura de necesidades elementales (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

La pensión se había actualizado a 741,60 EUROS y el recurrente reclama su reducción a 300 por los dos hijos. Como no consta disminución de las necesidades de los hijos pero sí de los ingresos del padre, pues las sospechas sobre la existencia de otros ingresos quedan conjuradas con la acreditada donación de sus progenitores, habrá que ser prudente a la hora de fijar tal reducción, y teniendo en cuenta que la empresa que le abona los salarios parece que atraviesa una situación económica comprometida puesto que hay expedientes de regulación de empleo en trámite, admitidos por la otra parte, se considera prudente y razonable fijar el importe de la pensión en 250 EUROS para cada hijo, cantidad actualizable cada primero de año conforme a la evolución del IPC.

Todo ello justifica la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 6 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.

QUINTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena de las costas de este recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1 .- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN USATORRE IGLESIAS, en nombre y representación de D. Rafael , frente a la sentencia de 25 de enero de 2013 dictada en los autos de divorcio contencioso nº 779/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCARparcialmente la mencionada sentencia en el único el sentido de fijar como pensión alimenticia a cargo de D. Rafael en favor de sus hijos LORENA y AITOR la cantidad de 250 EUROS mensuales para cada uno, actualizables cada primero de año conforme al IPC, permaneciendo en lo demás idéntico el fallo.

3.- DECRETARla devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.