Sentencia Civil Nº 318/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 550/2012 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 550/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 439/2011

S E N T E N C I A Nº 318/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 439/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Evaristo , representado por el procurador D. JORGE RODRIGUEZ SIMON y dirigido por el letrado D. FRANCISCO SOSA GALLEGO, contra Dª. Inmaculada , representada por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigida por la letrada Dª. SILVIA CAPELLA JIMENEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialment la demanda presentada per la procuradora Sra. Montal en representació de Evaristo contra Inmaculada .

DECLARO la dissolució per divorci del matrimoni format per les dues parts, el qual es regirà per les mateixes mesures que es van acordar en la sentència de separació de data 28 de gener de 2008 i la sentència de modificació de 19 de novembre de 2009.

MODIFICO la pensió d'aliments a pagar pel pare a favor dels seus fills a la quantitat de 550 euros mensuals per cada fill, a pagar per mesos anticipats en el compte corrent que la mare designi i que s'actualitzarà anualment conforme a les modificacions de l'IPC.

DESESTIMO la resta de pretensions de les parts.

No imposo les costes a cap de les parts.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Evaristo se funda en los siguientes extremos: 1) La reducción de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos a la cantidad de 200 € por cada uno de ellos (400 € en total), en lugar de l cantidad de 550 € por hijo (1.100 € total), que estableció la Sentencia de instancia; y 2) que el pago de la pensión se realice entre los días 15 y 18 de cada mes.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 237-9 del Codi Civil Català - aplicable a este proceso-, según el cual 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'. Este precepto recoge el criterio de proporcionalidad mantenido de forma reiterada por la jurisprudencia, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , que en su fundamento jurídico segundo declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil '. En todo caso los Jueces y Tribunales pueden aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias y establecer las bases de actualización anual conforme a las variaciones del índice de precios al consumo o de un índice similar, sin perjuicio que se establezcan bases complementarias de actualización (vid. inciso segundo, del artículo 237-9.1 del CCC). En el caso enjuiciado el apelante alega que se deben comparar los ingresos del año 2007 y los del año 2011, que es cuando se interpone la demanda de divorcio y de petición de la modificación de la pensión de alimentos. Señala que actualmente tiene un contrato de trabajador autónomo dependiente con la empresa VELME CLIMA, SL (doc. 25 de la demanda), pero en este contrato se fija que sus ingresos son de 40.250 € anuales más una factura aparte de dietas y gastos de locomoción (pp. 55), por lo que la reducción de los ingresos del actor con la situación existente cuando se dictó la Sentencia de separación es de un 66,7% mensuales.

Respecto a la situación anterior del actor cuando se separaron a la actualidad de observa que en el año 2007 sus ingresos eran de 108.780,31 €, en el año 2008 de 113.991 € y en el año 2009 de 100.308 €, mientras que a partir del año 2010 se aprecia un descenso más fuerte, pues en dicho ejercicio sus ingresos netos fueron de 68.275 € y en el año 2011 de 40.250 €. No obstante el actor mediante los documentos 26 a 48 de la demanda ha acreditado que sus gastos mensuales ascienden a 1.319 €, por lo que el saldo resultante el año 2010 sería de 52.436,31 € y en el año 2011 de 24.411,08.

Por otro lado, debe indicarse que en el año 2008 se pactó entre los litigantes el pago a cargo del actor de una pensión de alimentos de 1.000 por hijo (2.000 € en total), y una pensión compensatoria de 500 € durante tres años, ya que la demandada en dicha época carecía de empleo, mientras que ahora tiene una empresa, que ella dirige. Posteriormente, en la Sentencia de noviembre del año 2009 se aprobó el pacto de modificación de medidas de separación manteniendo los pactos del régimen de visitas, guarda y custodia, alimentos y pensión compensatoria, modificando únicamente el aspecto relativo a la vivienda familiar, ya que se dejó sin efecto la atribución del uso a la madre y los hijos. Entre finales del año 2008 y el año 2009 la demandada dejó el domicilio familiar y actualmente vive en una vivienda de alquiler, por la que paga una renta de 1.000 €. Por otra parte, la demandada abrió una Asesoría de imagen en Barcelona, pero no funcionó y el año 2009 reconvirtió el negoció en el actual CENTRE DE CREIXEMENT PERSONAL (VISIO), ubicado en la Calle Villlarroel, 194, entresuleo 3º, de Barcelona. No obstante, por dicho local de negocio paga una renta de 1.000 € de arredramiento (doc. 32 de la contestación). En cuanto a sus declaraciones del IRPF, en el año 2009 la base imponible fue de -11.687,97 €(pp. 191), ascendiendo sus ingresos declarados a 3.369 € y en el año 2010 sus ingresos fueron de 17.214,34 €, si bien debe tenerse que tributa sus actividades económicas por el sistema de estimación objetiva, por lo que los datos no son rigurosamente fiables. Por otro lado, en cuanto a las declaraciones fiscales del actor en el IRPF del año 2009 figura una base imponible de 16.993,84 € (pp. 331), mientras que en el ejercicio 2010 la base imponible fue de 16.993,94 € (pp. 343).

En cuanto a los gastos de los hijos no están plenamente acreditados, si la demandada los valoró mensualmente en 800 € el colegio; 400 € la alimentación en sentido estricto; 100 € el calzado, 100 € extaescolares y 80 € de desplazamiento a la escuela. Respecto a su situación económica la demandada aportó la escritura pública entre Doña Inmaculada y su hermana Zulima (MIREIA) , por el cual ambas pactan la extinción del condominio de un bien inmueble en fecha de 11 de enero de 2011, cediendo Inmaculada el condominio (la mitad indivisa) a su hermana de una vivienda sita en Vendrell y a cambio ésta y su marido se hacen cargo de los gastos del local de negocio. De las consideraciones expuestas en el presente fundamento jurídico se deduce que efectivamente los ingresos del actor descendieron, pero la demandada tampoco se encuentra en una situación boyante, pues para hacer frente a su negocio y poder obtener rendimiento del mismo ha tenido que ceder la mitad indivisa de una vivienda a cambio del mantenimiento de los gastos del local de negocio. En consecuencia, teniendo en cuenta los gastos de los hijos y los ingresos de ambos padres se considera adecuada la cantidad de 550 € por cada uno de los dos hijos, fijada por la Sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse el primer extremo del recurso de apelación.

SEGUNDO.-En segundo lugar, el apelante pide que se fije que el pago de la pensión de alimentos se realice entre los días 15 y 16 de cada mes, ya que en el Convenio suscrito en su día entre los litigantes (doc. 4 de la demanda) se acordó que la pensión alimenticia se haría efectiva entre los días 15 a 18 de cada mes. Este pacto se mantuvo por las partes, por lo que no existe inconveniente en que en lugar de realizarse el pago dentro de los cinco primeros días de cada mes, se pague entre los días 15 a 18 de cada mes, si bien ello en ningún momento puede significar que el padre pudiera eludir el pago de alguna mensualidad. En consecuencia, debe estimarse parcialmente este extremo y, por ende, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el actor Don Evaristo contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2011 , dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sant Feliu de Llobregat, revocándose parcialmente la misma en el sentido expuesto.

TERCERO..Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el actor Don Evaristo contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2011, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sant Feliu de Llobregat , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el sentido de que la pensión de alimentos deberá satisfacerla el actor entre los días 15 a 18 de cada mes.

SE CONFIRMANlos demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

No se efectúaespecial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.