Sentencia Civil Nº 318/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1321/2012 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00318/2013

EL INFRASCRITO Secretario de la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid. DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo de Apelación seguido ante esta Sección bajo el número y partes, mas abajo indicadas, se ha dictado la resolución del tenor literal siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1321/12

Autos nº: 77/12

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid

Apelante: D. Alvaro

Procurador: Dª. MARIA RODRIGUEZ PUYOL

Apelado: Dª. Adela

Procurador: D. MIGUEL ZAMORA BAUSA

Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

S E N T E N C I A Nº 318

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. Mª Jose de la Vega Llanes

Ilm. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

EN MADRID, A VEINTICINCO DE ABRIL DE DOS MIL TRECE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas Paternofiliales número 77/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid.

De una, como apelante D. Alvaro , representado por la Procuradora Dª. MARIA RODRIGUEZ PUYOL.

Y de otra, como apelada Dª. Adela , representada por el Procurador D. MIGUEL ZAMORA BAUSA.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 18 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Miguel Zamora Bausa en nombre y representación de Dña. Adela contra D. Alvaro debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales:

1.- La guarda y custodia de la hija menor se encomienda a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre que podrá relacionarse y estar en la compañía de su hija en la forma en que libremente concierte con la madre, velando siempre por el interés de la menor, sitien para el caso redesacuerdo habrá de estar al régimen de visitas y comunicaciones consistente en :

- Un fin de semana al mes, que a falta de acuerdo, se señala el tercero del mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 hs.

-El padre tendrá derecho a tener consigo a su hija la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, y verano. Para determinar cuáles sean dichos períodos se establece lo siguiente:

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, uno del 23 al30 de diciembre, ambos inclusive, y otro del día 31 de diciembre al 7de enero, ambos inclusive, y otro del día 31 de diciembre al 7 de enero, ambos inclusive. Los años pares la menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y los impares al contrario. La hora de comienzo y de finalización del periodo que corresponde al padre será el indicado para las estancias de fines de semana; es decir, recogerá a la menor a las 12:00 horas del día que corresponda y la devolverá a las 19:30 del día de finalización.

Las vacaciones de Semana Santa, las pasará los años pares con la madre y los impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos periodos.

Por último, y en cuanto a las vacaciones de verano la menor estará en compañía del padre el mes de julio en los años pares y el mes de agosto en los años impares, permaneciendo el resto de las vacaciones estivales en compañía de su madre. La hora de comienzo y de finalización del periodo que corresponde al padre será el indicado para las estancias de fines de semana; es decir, recogerá a la menor a las 12.00 horas del día 1 el mes que le corresponda y la devolverá a las 19:30 del día 31.

En todos los casos anteriormente contemplados, el padre deberá recoger a la menor en el domicilio de la madre y reintegrarla en el mismo. Así mismo y en todo caso, respetará las horas que la hija dedique a actividades escolares o formativas en los casos en que éstas coincidan con su régimen de visitas.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio materno, salvo cuando le corresponda, por el horario, al padre acudir a buscarlo al centro escolar.

Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas de fin de semana y festivos.

3.- se señala una pensión alimenticia a cargo del padre de DOSCIENTOS CINCUETA EUROS (250 Euros) a favor de la hija, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2013.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios ocasionados por la hija con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas), así como otros que fueran imprevisibles y necesarios. También las actividades extraescolares y deportivas que se realicen en un futuro previo acuerdo entre los progenitores, o autorización judicial.

No procede realizar pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Alvaro , mediante escrito de fecha 6 de julio de 2012, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Adela , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 1 de septiembre de 2012 al que nos remitimos

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Alvaro se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y en su lugar dicte nueva sentencia en la que se establezca: 1.- La guarda y custodia de la hija menor se encomienda a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2.- Se establezca un régimen de visitas a favor del padre que podrá relacionarse y estar con su hija en la forma en que libremente se concierte con la madre, siempre sin interferir en actividades programadas y horas de estudio de la menor, estableciéndose para el caso de desacuerdo el siguiente régimen de visitas y vacaciones: Dos fines de semana al mes, alternos, comenzando el viernes a la salida del colegio y hasta el domingo a las 20.00 horas. En caso de desacuerdo comenzará el primer fin de semana del mes. Si existieran días festivos el viernes o el lunes se sumarán al fin de semana adelantando y retrasando la recogida y entrega de la menor. Igualmente operará en el caso de puentes. Navidad: primer periodo: desde el día siguiente de inicio de vacaciones escolares, hasta el día 29 de diciembre a las 19.00 horas. Segundo periodo: de 29 de diciembre a las 19.00 horas y hasta el día antes de incorporación al colegio. Semana Santa: Primera periodo: desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el viernes santo, desde el sábado hasta el día antes de comienzo de escuela: segundo periodo. Verano: desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio: primer periodo, y desde 1 de agosto hasta día antes de incorporación a la escuela: segundo periodo. En los tres casos anteriores elegirá el periodo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares. En todos los casos señalados el padre recogerá y reintegrará a su hija en el domicilio materno. El régimen de estancia con el padre o la madre los fines de semana quedará en suspenso durante el periodo de vacaciones. Igualmente las estancias especialmente con el padre quedarán suspendidas en el caso de actividades programadas extraescolares. El progenitor en cuya compañía este la menor dará cuenta al otro del lugar donde se encuentra éste, y comunicará igualmente cualquier incidencia o enfermedad de la menor. 3.- No existe ningún tipo de restricción a la comunicación de los padres con la menor, por teléfono, correo, etc., a salvo los periodos de estudio y horas de actividades extraescolares de la menor que deberán ser siempre respetados. 4.- Habida cuenta de la situación actual de desempleo del padre, se fija una pensión por alimentos con cargo ala mismo y a favor de la menor de 180 euros, al menos en tanto el padre no encuentre trabajo, y pagadero dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de la madre, actualizable anualmente según el IPC o indice análogo que los sustituya en el futuro. Los gastos extraordinarios tales como tratamientos médicos, intervenciones quirúrgicas, etc. Serán abonados por mitad, previa justificación de los mismos.

Mientras que la dirección letrada de Doña Adela pidió la desestimación íntegra del recurso de apelación, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de régimen de visitas hay que tener en cuenta que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

No hay motivo alguno para que el régimen de visitas en verano comprenda solo el mes de Julio o Agosto, por lo que abarcará la mitad de este periodo vacacional, comprendiendo la primera mitad desde el primer día no lectivo hasta el 31 de Julio y la segunda mitad desde el día 1 de Agosto hasta el último día no lectivo, y esta modificación de la sentencia de primera instancia no tiene entidad para constituir una revocación, sino que es una matización de la misma. No ha lugar a la ampliación solicitada en cuanto a los fines de semana, ya que el régimen de visitas establecido con la modificación anterior tiene una suficiente amplitud para asegurar una presencia sólida de la figura paterna indispensable para la formación integral de la hija. No ha lugar a la petición en relación a la Semana Santa, ya que el sistema establecido facilita la realización del régimen de visitas en este periodo.

Los progenitores tienen derecho a lo reclamado en el último párrafo del punto 2 y en el punto 3 como consecuencia de la patria potestad que ostentan y ello no necesita declararse en sentencia.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación .

El demandado Don Alvaro permaneció en rebeldía durante la tramitación del proceso en primera instancia y según el documento aportado con el recurso de apelación que obra al folio 66 en la época de dictarse la sentencia recurrida recibía una prestación de desempleo con un importe íntegro mensual de 665'28 euros y un periodo reconocido que se extiende desde el 4 de Diciembre de 2011 al 3 de Diciembre de 2013 y la documentación aportada con el recurso de apelación no acredita que los gastos del demandado cada vez que tiene que desplazarse para visitar a su hija sean al menos de 300 euros.

La hija acude a un colegio público afirmando la demandante en la vista (minuto 1) que abona por comedor 91 euros y hay que tener en cuenta todas las demás necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio proporcionalidad proclamado en el articulo 146 del C.C . y la pretensión reductora de la parte apelante debe desestimarse.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro , representado por la Procuradora Dª. MARIA RODRIGUEZ PUYOL, , contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2012, del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid , en autos de Medidas Paternofiliales número 77/12; seguidos con Dª. Adela , representada por el Procurador D. MIGUEL ZAMORA BAUSA, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la citada resolución con la matización contenida en el fundamento de Derecho Segundo; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo relacionado anteriormente es cierto y concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que así conste, y surta los efectos oportunos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, expido el presente que firmo en Madrid, a