Sentencia Civil Nº 318/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 158/2012 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de septiembre de 2013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 158/12, interpuesto por HORDISAN, SL, representada por el procurador doña Ana Teresa Kozlowski y defendida por el letrado doña Araceli González González contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 10 de mayo de 2.011 en el Juicio Ordinario 1.542/09.

Es parte recurrida doña Zaira , representada por el procurador doña Hortensia López Vera y defendida por el letrado doña Eugenia Pérez Curbelo.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 232-238)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 10 de mayo de 2.011 en el Juicio Ordinario 1.542/09 dice: ' ESTIMO en lo sustancial la demanda de Dña. Zaira contra 'Hordisán S.L.'.

CONDENO a 'Hordisan S.L.':

1º) A reparar todos los desperfectos existentes en la vivienda de la actora y que afectan al (90% del pavimento de ésta como informó el perito judicial, reparación que ha de efectuar (allí donde se evidencia la existencia de la patología descrita por éste, es decir, en las baldosas cerámicas en las que existe el 'sonido hueco' dictaminado) mediante la realización de las actuaciones descritas en el informe pericial aportado con la demanda.

2º) A abonar las costas de este juicio'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 252-266)

HORDISAN, SL interpuso recurso de apelación el 17 de octubre de 2.011 en el que interesa que, en su día se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° CUATRO de San Bartolomé de Tirajana de fe orna II de Mayo de 2011 , estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación con los pronunciamientos que le son inherentes, con expresa imposición de mismas a la parte contraria..

TERCERO. Oposición al recurso (f. 275-279)

Doña Zaira se opuso al recurso en escrito presentado el 3 de enero de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2.013. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Las partes y el recurso.

HORDISAN, SL resultó condenada a realizar reparaciones en el pavimento de la vivienda propiedad de doña Zaira , cuya demanda fue estimada sustancialmente.

HORDISAN, SL formula recurso se apelación pidiendo la revocación íntegra de la sentencia, alegando:

Infracción del principio de congruencia, dado que considera que 'en ningún hecho alegado por la demandante en su escrito de demanda ni en su suplico, se solicito en modo alguno la reparación íntegra del pavimento de su vivienda, antes bien, concretó su solicitud al hecho de que se le repararan por esta entidad las piezas de pavimento o baldosas que se hallaban sueltas o levantadas, tal y como reseña, 'se había hecho ya con anterioridad por esta entidad en el año 2005'.

Error en la apreciación de la prueba, alegando que 'Nos hallamos en conclusión, ante una condena a reparar el 90% del pavimento de la vivienda de la parte actora basada en un presagio (despegue de las baldosas) que ocurrirá o no, y ello sustentado en la existencia de 'sonido hueco' al percutir las baldosas, 'sonido hueco' del que se señaló expresamente que aunque es uno de los síntomas previos a desprendimientos por si solo, no es causa directa de la existencia de una patología, no habiéndose probado que exista otras causas más que el sonido hueco'.

Doña Zaira se opone interesando (a) la inadmisibilidad del recurso basado en la falta de congruencia de la sentencia, por no haberse denunciado ese defecto en el escrito de preparación; (b) inexistencia de incongruencia, porque la sentencia no concede más de lo solicitado y (c) su conformidad con la valoración de la prueba realizada y los argumentos de la sentencia.

La Sala, tras la revisión de las actuaciones, comparte los razonamientos de la sentencia apelada, que damos por reproducidos, pues es plenamente congruente y realiza una correcta valoración de la prueba.

SEGUNDO. Preparación del recurso de apelación.

En el momento en que se dicta la sentencia, 10 de mayo de 2.011 , era de aplicación el hoy en día derogado

Artículo 457. Preparación de la apelación. 1. El recurso de apelación se preparará ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

2. En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna.

3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere preparado dentro de plazo, el Secretario judicial tendrá por preparado el recurso y emplazará a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga, conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes.

4. Si el Secretario judicial entendiera que no se cumplen los requisitos a que se refiere el apartado anterior respecto de la preparación del recurso, lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la preparación del recurso. Si el Tribunal entiende que se cumplen los requisitos del apartado 3 dictará providencia teniéndolo por preparado; en caso contrario, dictará auto denegándola. Contra este auto sólo podrá interponerse el recurso de queja.

5. Contra la diligencia de ordenación o providencia por las que se tenga por preparada la apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley.

'Esta Sala ha resuelto también supuestos como el del presente recurso, y lo ha hecho rechazando aplicaciones injustificadamente formalistas del art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lleven a la inadmisión de recursos de apelación en cuyos escritos de preparación se hubiera indicado la resolución que se pretendía recurrir y la voluntad de recurrirla. Además ha declarado que debe concederse la posibilidad de subsanar la preparación defectuosa del recurso de apelación cuando se observa alguna deficiencia en la determinación de los pronunciamientos que son objeto del recurso [...]Por tanto, se cumplían los requisitos establecidos en el art. 457 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistentes en expresar cuál era la resolución recurrida y manifestar la voluntad de recurrirla con expresión de los pronunciamientos que se impugna, pues se precisaba que se recurrían todos los pronunciamientos de la sentencia .', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de Junio del 2013, Recurso: 592/2011 (citando anteriores).

En el escrito preparando el recurso, presentado el 23 de mayo de 2.011, se mencionaba los 'Fundamentos de Derecho Primero a Quinto y frente al Fallo de la reseñada sentencia' (f. 243-244). Esto es, preparaba el recurso contra la totalidad de la resolución, cumpliendo los requisitos del artículo 457.2, que no exigía que se detallaran los motivos concretos (para eso está el escrito de interposición), sino los 'pronunciamientos'. Así lo establece el

Artículo 458. Interposición del recurso. 1. Dentro del plazo establecido en el artículo anterior, el apelante habrá de interponer la apelación ante el tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida. Tal apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación.

Lo que impide acoger la inadmisibilidad de la apelación opuesta por la actora.

TERCERO. Congruencia.

'La incongruencia, en consecuencia, vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el demandante o menos de lo aceptado por el demandado o cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso o se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio y, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi (causa de pedir), fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso o generando la consiguiente indefensión para la otra parte.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-10-2012, nº 616/2012, rec. 762/2009 .

'. en general el Juez no puede dar a quien suplica, aunque lo pedido sea justo, si para ello debe apartarse de los hechos esenciales fijados por las partes para justificar lo pretendido. Corresponde a las partes decidir si ejercitan sus derechos en vía jurisdiccional -libertad de acción-, y la carga de alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir, según la regla clásica iudex iudicet secunmdum allegata et probata partium-. En definitiva, no puede sustentar su decisión en fundamentos diversos de los alegados, cuando estos delimitan el objeto del proceso', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9-5-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012 .

Para examinar si una sentencia estimatoria es congruente, debemos hacer un juicio comparativo entre el suplico de la demanda y el fallo. En este caso, el suplico pedía 'dicte en su día sentencia en los siguiente términos:

1º) Se declare el incumplimiento del contrato de compraventa celebrado por los litigantes y formalizado en la escritura otorgada en fecha 11 de diciembre de 2000, como consecuencia de los desperfectos aparecidos en la vivienda propiedad de la actora y se condene a la entidad demandada HORDISAN S.L. a indemnizar a la actora en la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ EUROS, MÁS EL 5% DE IGIC correspondiente, para efectuar la reparación de los desperfectos en la vivienda de la actora, con aplicación del interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia y desde entonces y hasta el completo pago los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º) Subsidiariamente, se condene a la entidad demandada HORDISAN S.L., al objeto de que proceda a la reparación de todos los desperfectos existentes en la vivienda de la actora en la forma descrita en el informe pericial que se aporta' (f. 7).

Existe una pretensión principal de indemnización económica, y otra subsidiaria de condena 'a la reparación de todos los desperfectos existentes en la vivienda de la actora'. Además se remite al informe pericial que se acompañó (f. 33-42) y aparece parcialmente transcrito en la propia demanda. Y ese informe pericial proponía como actuaciones de subsanación '1. Levantado del pavimento actual y rodapié. colocación del nuevo atezado de hormigón aligerado' (f. 3, Hecho cuarto de la demanda).

El fallo de la sentencia acoge la pretensión subsidiaria en el siguiente sentido:

1º) A reparar todos los desperfectos existentes en la vivienda de la actora y que afectan al (90% del pavimento de ésta como informó el perito judicial, reparación que ha de efectuar (allí donde se evidencia la existencia de la patología descrita por éste, es decir, en las baldosas cerámicas en las que existe el 'sonido hueco' dictaminado) mediante la realización de las actuaciones descritas en el informe pericial aportado con la demanda.

De manera que no existe incongruencia alguna porque (1) la propia demanda interesó de forma subsidiaria que se repararan 'todos los desperfectos existentes' con remisión al informe pericial, que preveía el levantado del pavimento; y (2) porque la sentencia incluso concede menos, pues limita la reparación a las zonas 'donde se evidencia la existencia de la patología descrita por éste, es decir, en las baldosas cerámicas en las que existe el 'sonido hueco' dictaminado'.

El apelante desarrolla correctamente los requisitos de congruencia de la sentencia, pero luego pretende limitar el objeto del juicio a la 'sustitución de las piezas de pavimento o baldosas que se hallaban sueltas o levantadas', cuando no es eso lo que pide la demanda.

CUARTO. Revisión en segunda instancia de la valoración de la prueba.

'La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '(l)a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-10-2012, nº 616/2012, rec. 762/2009 .

La sentencia tiene como hecho acreditado que existen 'desperfectos en la vivienda, que no se han originado por el mero uso de la misma (como indicó el perito de la actora)'. Conclusión que el apelante considera errónea, porque limita su análisis y argumentación al problema del 'despegue de las baldosas', entiende que no hay baldosas despegadas y el mero hecho de que al golpearlas 'suene hueco' no es causa directa de la existencia de una patología.

Aquí también trata de reducir el objeto del litigio planteado, obviando que en la demanda se relata como defecto, 'la falta de adhesión y base de sustentación del pavimento.', con base en el dictamen pericial del arquitecto técnico don Fructuoso (f. 33-42). Ese perito entendía que se debía a la falta de 'la capa de atezado de hormigón aligerado que se coloca sobre el forjado' (f. 37).

El informe pericial del arquitecto superior don Octavio defiende que '.el atezado bajo el pavimento existe. ya que todas las piezas del solado se encuentran inamovibles. es una minoría de piezas que dan, al ser percutidas con fuerza y no en toda su superficie sino localmente en alguna parte, un sonido diferente' (f. 138-142).

Además se designó como perito judicial al arquitecto superior don Luis María (f. 194-210, ampliado y aclarado al f. 220-227).

El Juez de Instancia valoró esos tres informes periciales y debemos recordar que '.el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de Junio del 2011, Recurso: 16/2008 . Y que 'si los Jueces y Tribunales no están 'obligados a sujetarse al dictamen de los peritos . por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 mayo 2003 .

Su conclusión es perfectamente lógica. El defecto que la parte denunció no consistía simplemente en que las baldosas de su vivienda estuvieran totalmente desprendidas, sino que estaban 'sueltas'. El acta notarial de presencia de fecha 4 de diciembre de 2.006 (f. 28-31) contiene fotos, en que se ven las baldosas no totalmente desprendidas, pero que constata que al golpearlas se aprecia un sonido diferente.

Ese sonido hueco, incluso para un profano en la materia, es un claro indicador de que están deficientemente colocadas. Y la mejor prueba es que antes del inicio del pleito se desprendieron algunas baldosas, que HORDISAN, SL reparó. Se comprometió por escrito a hacerlo (f. 26).

El perito judicial, a la vista de estos antecedentes (que se han desprendido baldosas que han tenido que ser sustituidas, y que la gran mayoría de las originales suenan a hueco), concluye que existe atezado, pero está inadecuadamente ejecutado y '. provoca, por las dilataciones, el desprendimiento de las piezas del pavimento'. Esa patología (atezado deficiente) está demostrada y provoca (o puede provocar con razonable seguridad) otra patología, que es el total desprendimiento de las baldosas.

De manera que no estamos ante un mero 'presagio' de algo que ocurrirá o no, sino ante la conclusión lógica de que existe una patología en el atezado que la demandada está obligada a reparar, sin que tenga el comprador que esperar a que se le desprendan todas o cambiarlas una a una.

La valoración de la prueba es correcta. La Sala la confirma desestimando el recurso de apelación.

QUINTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por HORDISAN, SL contra la contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de fecha 10 de mayo de 2.011 en el Juicio Ordinario 1.542/09, que se confirma íntegramente.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.