Sentencia Civil Nº 318/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 569/2013 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 569/2013-4ª

JUICIO VERBAL NÚM. 1081/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A N ú m. 318/2014

Ilmo. Sr.

D.FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 25 de junio de 2014.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, constituida por un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de Juicio verbal, número 1081/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell (ant.CI-8), a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. contra Fulgencio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENT la demanda que ha interposat la Procuradora dels Tribunals Mª Dolors Rifà Guillén en nom de BANCO DE SANTANDER SA contra Fulgencio i, en conseqüència el CONDEMNO a pagar a l'actora la quantitat de 4.304 euros e interessos legals des de la interposició de la demanda fins el total pagament del deute

I les costes causades a càrrec del demandat.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para resolver el día 25 de junio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela el demandado Don. Fulgencio la sentencia de primera instancia que le condena a pagar a la demandante Banco Santander, S.A. la cantidad de 4.304 €, en concepto saldo deudor del contrato de tarjeta de crédito nº NUM000 , concertado con el demandado, alegando el apelante la ausencia de prueba del saldo deudor que reclama la demandante, por no haber constancia de que el certificado emitido unilateralmente por los apoderados de la demandante, de 27 de enero de 2012 (doc 2 de la demanda), y el extracto aportado por la demandante ( doc 4 de la demanda; f.7 a 65) se corresponda con la realidad.

En relación con la prueba del saldo deudor en los contratos bancarios, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero , era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la pluspetición ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

Aunque determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero.

Así, era doctrina comúnmente aceptada que para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990 ),no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pudiera utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona , y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid , sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , según la cual, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, se exige al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Por el contrario, cuando está pactado un interés fijo, en el que la cantidad exigible es el resultado de una simple operación aritmética, se entiende, de acuerdo con el artículo 574.2 de la Ley 1/2000 , que únicamente integran el título ejecutivo los documentos a que se refiere el artículo 517.2.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir la póliza firmada por las partes y fedatario público que la intervenga, y la certificación en la que dicho fedatario acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos, pero sin exigirse en este caso que se acompañe el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, así como tampoco el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Aunque, en los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Febrero de 1992 , que la ley establezca, en relación con la certificación del saldo intervenida por fedatario público, que la cantidad reclamada es líquida para poder despachar la ejecución, no significa que presuma que es cierta o verdadera, puesto que tanto en el proceso de ejecución como en el proceso declarativo, no hay ninguna prueba que merezca la calificación de prueba privilegiada, siendo plenamente aplicables las reglas sobre la prueba de las obligaciones, incluidas las que reparten la carga de la prueba a partir del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, en el que se ha optado por la demandante por la reclamación del saldo deudor por el proceso declarativo, y no por el proceso de ejecución, por lo que no son aplicables las normas de los artículos 572 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las formalidades de los documentos que han de acompañar a la demanda, no habiendo conformidad en cuanto a la cantidad adeudada, y no habiendo, según lo expuesto, ninguna prueba privilegiada, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat', la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probandi' que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 );y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En este caso, frente a la prueba documental propuesta por la demandante, consistente en el extracto de movimientos de la tarjeta de crédito ( doc 4 de la demanda; f.7 a 65), del que resultan unas disposiciones, las cuales no han sido negadas expresamente de contrario, en las concretas partidas detalladas en el extracto, correspondía a la parte demandada la carga de la prueba del hecho positivo, y extintivo, de mayor facilidad probatoria para la demandada, del pago total o parcial de la deuda, o del distinto saldo deudor que opone en cuantía indeterminada, lo cual no puede estimarse que haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba eficaz en este sentido, siendo así que, en cualquier caso, la comprobación de la exactitud aritmética de la liquidación en todas sus partidas pertenece al ámbito de la prueba pericial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 ), no habiendo sido propuesta prueba documental, bancaria, comercial, fiscal, o contable, o prueba pericial, no habiéndose practicado, en definitiva, ninguna prueba que contradiga la documental aportada por la actora, debiendo tenerse por ciertas las operaciones que refleja el extracto.

Ahora bien, de la lectura del propio extracto aportado por la demandante, resulta que el último movimiento fue el 30 de noviembre de 2011, con un saldo pendiente de 3.880'87 € (f.4), no habiendo constancia de ningún movimiento posterior, concediéndose valor probatorio a la documental aportada por la demandante de acuerdo con la doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011;RJA 4898/2011 , entre las más recientes) que concede valor probatorio a los medios de prueba que obren en las actuaciones, cualquiera que sea el medio por el que se hayan, obtenido, siempre que sea un medio lícito, y cualquiera que sea la parte que los haya aportado..

Frente a la documental aportada por la propia demandante, no ha sido ofrecida por la parte actora ninguna explicación acerca de las operaciones de las que resulta el saldo que reclama en su demanda, por importe de 4.304'25 €.

Tampoco en el certificado emitido unilateralmente por los apoderados de la demandante, de 27 de enero de 2012, sin intervención de fedatario público (doc 2 de la demanda), se ofrece ninguna explicación de las operaciones liquidatorias a partir de las cuales se alcance el pretendido saldo de 4.304'25 €.

Ni siquiera ha aportado la demandante el contrato de tarjeta de crédito concertado con el demandado Don. Fulgencio .

Por el contrario, se ha limitado la demandante a aportar dos CD's (doc 3 de la demanda), en el que supuestamente debiera aparecer documentado el contrato telefónico; pero lo único audible en los dos CD's aportados, ambos de contenido idéntico, es una breve conversación de una teleoperadora con una señora, de nombre Araceli , que no es la demandada en los presentes autos Fulgencio .

Por lo que se desconoce cualquier pacto contractual sobre intereses, comisiones, y demás condiciones del contrato de tarjeta de crédito concertado con la demandada.

En este sentido, el artículo 5 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, dictada en virtud de la habilitación prevista en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente, aunque, en ningún caso, podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente, debiendo las comisiones o gastos repercutidos responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

En el mismo sentido el artículo 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable en este caso por razones de vigencia temporal, atendido que los primeros cargos del extracto se remontan a mayo de 2007, exige que los bienes, productos, y servicios, puestos a disposición de los consumidores y usuarios, deban incorporar, llevar consigo o permitir, de forma cierta y objetiva, una información veraz, eficaz, y suficiente, sobre sus características esenciales y, al menos, sobre el precio completo, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad, y de manera diferenciada, el precio del producto o servicio, y el importe de los incrementos, o descuentos en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento, o similares.

También en los artículos 1258 y 1283 del Código Civil se establece con carácter general, en materia de obligaciones y contratos, que los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado; y que, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

En el presente caso, no habiendo constancia del contenido del contrato de tarjeta de crédito, cuya mera existencia se admite por no haber sido negada de contrario, desconociéndose los intereses, comisiones, y demás condiciones del contrato, no habiéndose ofrecido ninguna explicación, en el denominado certificado del saldo, emitido unilateralmente por la demandante, sin intervención de fedatario público, no habiéndose ofrecido tampoco ninguna explicación satisfactoria, en todo el curso del proceso, acerca de las operaciones liquidatorias que permitan obtener el saldo reclamado en la demanda, procede estar al saldo que resulta del propio extracto de movimientos aportado por la demandante, no impugnado en ninguna partida concreta por el demandado, fijando la cantidad adeudada en 3.880'87 €, inferior a la reclamada en la demanda.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo de la apelación, y por consiguiente, la estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-La cantidad adeudada por el demandado, por importe de 3.880'87 €, devengará intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de primera instancia, de 30 de junio de 2013 , y hasta el completo pago, de acuerdo con la doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003 , y 2740/2005 ), en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito, o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

TERCERO.-De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

CUARTO.-De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el demandado D. Fulgencio , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 30 de junio de 2013, dictada en los autos nº 1081/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell , acordando la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda formulada por Banco Santander, S.A., condenando al demandado al pago a la actora de la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.880'87 €), más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la ha dictado, celebrando audiencia pública. DOY FE.