Sentencia Civil Nº 318/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 69/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00318/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 69/14
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintidós de mayo del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 586/13 se ha seguido en primera
instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora
apelante D. Celso , representado por el Procurador Sr. Soro Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Martínez
Zamora, y como demandada y ahora apelada Dª. Angelina , representada por la Procuradora Sra. Torres Ruiz
y defendida por la Letrada Sra. Pinar Martínez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo
de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de noviembre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por don Celso contra doña Angelina , debo declarar y declaro improcedente la modificación interesada, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Celso , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 69/14. Tras personarse las partes, por auto del día 15 de abril de 2014 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, que venía interesado por el apelante, y por providencia del 28 de igual mes y años se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Celso plantea demanda contra Dª. Angelina para conseguir la modificación de algunas de las medidas adoptadas en el anterior procedimiento de divorcio entre las partes, en concreto para que se le atribuya a él en exclusiva la guarda y custodia del hijo común, con un régimen de visitas a favor de la madre, y sin que la misma tenga que pagar pensión de alimentos, atribuyendo el domicilio familiar al custodio o dejándola libre. Subsidiariamente interesa que se fije la custodia compartida, abonando cada parte 100 # al mes para gastos extraordinarios.

Se opone la demandada negando que se haya producido modificación alguna de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar esas medidas, por lo que pide su desestimación.

Tras la celebración de la vista y la práctica de nuevas diligencias, se presentan conclusiones por escrito en las que tanto el Ministerio como la demandada se han opuesto a la demanda, mientras que el actor modifica parcialmente sus iniciales pretensiones, pues ahora sólo interesa la custodia compartida entre ambos progenitores; también pide que se deje sin efecto, por ser nulo, un Decreto del Sr. Secretario sobre la prueba pericial que había pedido o, al menos, en lo relativo a la condena en costas.

Se dicta sentencia por la que se desestima la demanda por no haberse acreditado un cambio sustancial de circunstancias, no teniendo tal consideración los desacuerdos puntuales en el ejercicio de la patria potestad, que deben ser corregidos en trámite de ejecución de sentencia. Condena en costas al actor.

Contra la sentencia el demandante plantea recurso de apelación en el que denuncia incongruencia omisiva, porque no se pronuncia sobre el carácter sustancial de la sentencia del Tribunal Constitucional que suprime la exigencia de que el informe del Ministerio sea favorable a la custodia compartida en el caso de que sólo se solicite por uno de los progenitores, sin el consentimiento del otro, ni sobre los criterios fijados por el Tribunal Supremo acerca de la custodia compartida. También denuncia falta de pronunciamiento sobre el Decreto del Sr. Secretario de 25 de octubre de 2013 acerca de la no comparecencia del perito y la imposición de costas. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que fije la custodia compartida del hijo menor, declarando nula la imposición de costas que hace el Decreto comentado. También pide el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada inicial se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida, cuyo acierto y corrección formal defienden.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente pleito debe tenerse en cuenta que, entre las medidas definitivas adoptadas en procedimientos de familia, algunas de ellas están destinadas a regular situaciones futuras y duraderas en el tiempo, por lo que el ordenamiento jurídico contiene previsiones para su adaptación a las nuevas circunstancias que puedan surgir con posterioridad.

Se produce así una tensión entre la eficacia de la cosa juzgada material (inmutabilidad de los pronunciamientos firmes dictados en sentencia definitiva) y el principio rebus sic stantibus, conforme al cual la validez de lo acordado tiene razón de ser mientras no varíen las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la medida.

Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reiteran numerosas sentencias de esta Sección Cuarta entre las más recientes las de 27 de junio , 5 y 12 de septiembre , 24 de octubre , 28 de noviembre , 12 y 19 de diciembre de 2013 y 23 de enero de 2014 ): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse: 'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores. No es admisible que trate de discutirse el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, y que no dependan de la voluntad del obligado-demandante ( art. 1256 CC ), pueden sustentar la pretensión de que se modifiquen las medidas en vigor. Por lo tanto, no puede ahora cuestionarse el acierto o validez de las medidas judicialmente establecidas en anteriores procedimientos.



TERCERO.- Ahora bien, lo que reprocha el apelante a la sentencia es que no haya tenido en cuenta la nueva normativa derivada de la STC de 17 de octubre de 2012 , que suprime del art. 92.8 el término 'favorable' respecto al informe del Ministerio Fiscal para poder acordar la custodia compartida cuando no hay acuerdo entre los padres sobre su procedencia.

Considera el apelante que la sentencia de primera instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre esta cuestión ni sobre la trascendencia de la nueva jurisprudencia del TS a partir de su sentencia de 29 de abril de 2013 .

La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1 , conforme al cual 'Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...'. Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos del proceso (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes), pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.

Ahora bien, dicha correspondencia entre pretensiones y resolución no es mimética, pues, como señala la STC 24/2010 , 'el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas'. La jurisprudencia del TS tiene reiteradamente declarado que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones.

En el presente caso es cierto que la sentencia de primera instancia no se pronuncia expresamente sobre si la sentencia del TC implica o no una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptar la medida, pero sí lo hace indirectamente, cuando indica que, revisados los hechos que ya fueron tomados en consideración en la sentencia de divorcio, no se ha justificado su variación. Es cierto que entre los argumentos de la sentencia en el divorcio se encontraba el de que no existía el imprescindible informe favorable del Ministerio Fiscal, y que al haber sido declarado inconstitucional dicho requisito, podía ser objeto de valoración la nueva normativa, como señalaba la sentencia de esta Audiencia que resolvía el recurso de apelación contra la anterior sentencia de divorcio, pero la citada sentencia no se limitaba fundar su desestimación de la custodia compartida en ese argumento, sino que hacía una valoración del informe de la psicóloga que aconsejaba dicha custodia compartida, para rechazarlo por genérico, y se remitía a las razones dadas en el auto de medidas provisionales para conceder la custodia exclusiva a la madre, por ser ese el sistema que mejor protegía los intereses del menor. Por lo tanto, no basta para apreciar que hay novedades sustanciales el cambio normativo, sino que también han de haber variado las otras razones dadas para no conceder la custodia compartida.

Tampoco la nueva doctrina del TS sobre la conveniencia y preferencia del régimen de custodia compartida llevaría a cambiar el criterio adoptado, pues lo trascendente en el caso actual es que la madre ha sido la que durante la convivencia familiar, y posteriormente, se ha adaptado a las necesidades del hijo, reduciendo su jornada laboral y procurándole todas las atenciones necesarias para su desarrollo físico y psíquico, no aportando el demandante razones suficientes para variar un sistema que viene dando buenos resultados durante un dilatado plazo temporal.

Por todo ello no se aprecia cambio de circunstancias que permita variar la medida de custodia exclusiva de la madre.



CUARTO.- Sobre la pertinencia de la declaración de la perito que intervino en el anterior procedimiento, ya se ha pronunciado la Sala en el auto dictado en el Rollo que deniega la prueba en la segunda instancia.

Tampoco procede anular la condena en costas del Decreto del Secretario Judicial de fecha 25 de octubre de 2013, y ello porque aunque contra el citado Decreto la parte que no estaba conforme con el mismo reprodujo la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el Tribunal tras la toma de la decisión (en las conclusiones escritas) y, pese a que la sentencia no dio respuesta a la misma, como le obligaba el art. 454 bis.1, la negativa a la citada prueba era correcta, por haber dejado transcurrir casi cuatro meses en solicitar una prueba pericial que no era tal, con lo que se infringía el plazo concedido por Decreto de 11 de junio de 2013 para recabar informe de especialistas, y si lo que se pretendía era que la perito reiterara su informe emitido tres años antes, resultaba impertinente, porque dicho informe no respondía a la actual situación y carecía de valor probatorio para la resolución del presente proceso. La desestimación del recurso conllevaba la imposición de las costas causadas, por el principio general del vencimiento.



QUINTO.- En principio, la desestimación del recurso determina la imposición al apelante de las costas ocasionadas en la segunda instancia, pero la remisión que el art. 398 LEC hace al art. 394, permite apartarse del principio de vencimiento cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, y en el presente caso la falta de respuesta expresa de la sentencia a las cuestiones planteadas justifica la existencia de esas dudas en el apelante, y el planteamiento del recurso.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Soro Sánchez, en nombre y representación de D. Celso , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en proceso de familia seguido con el número 586/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra.

Torres Ruiz, en nombre y representación de Dª. Angelina , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, aunque sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.