Sentencia Civil Nº 318/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 468/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincialde Valencia Sección Sexta ROLLO nº 468 /2014.

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 468/2014

SENTENCIA nº 318

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a diecisiete de noviembre de 2014.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2014, recaída en autos de juicio ordinario nº 828/2012, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valencia , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partesen el recurso, como apelante, la parte demandada BANKIA S.A., representada porDª. Elena Gil Bayo, Procuradora de los Tribunales, y asistido de D. Eduardo Barrau Bascompte; y, como apelada, D. Cipriano , representado por Dª. Sara Gil Furió, Procurador de los Tribunales, y defendido por D. Eduardo Barrau Bascompte, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Sara Gil Furió en nombre y representación de D. Cipriano , debiendo declarar y declarando la nulidad del contrato de adquisición de 63 participaciones preferentes serie B de la entidad Bancaja emitidas por Bancaja Eurocapital Finance SAU por valor de 37.800 euros suscritas el 26de mayo de 2008. Se declara asimismo nulo el canje de las participaciones preferentes llevado a cabo posteriormente.

Debiendo condenar y condenando a Bankia S.A a estar y pasar por la anterior declaración y abonar al demandante 37.800 euros que se minorarán con los intereses percibidos por D. Cipriano desde la fecha de suscripción; y a la entidad demandada al pago de los intereses sobre la cantidad de 37.800 euros al tipo del interés legal del dinero a contar desde la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes hasta la presente resolución; debiendo D. Cipriano reintegrar los títulos de acciones recibidas de Bankia S.A. en virtud del canje realizado.

Debiendo condenar y condenando al pago de las costas causadas en el presente procedimiento a la entidad Caja de Ahorros de Valencia Castellón y Alicante (hoy Bankia S.A.)

Debiendo Bancaja Eurocapital Finance S.A.U. asumir las costas causadas a su instancia.

No ha lugar a la práctica de la diligencia final solicitada.*."

SEGUNDO.-La parte demandada BANKIA S.A., interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y, se revoque la sentencia apelada, desestimando la completamente la demanda, y con la expresa imposición de costas a la contraparte.

TERCERO.-La defensa de D. Cipriano presentó escrito de oposición al recurso, interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 12 de noviembre de 2014, en el que tuvo lugar.

QUINTO.-La Sala ha tenido en consideración la prueba testifical y documental, practicada toda ella en primera instancia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras analizar pormenorizadamente diversas sentencias recaídas en casos análogos a los que hoy nos ocupan, concluyó, en su fundamento jurídico séptimo que: 'De acuerdo con las anteriores precisiones, se está en disposición de valorar la prueba practicada, resultando que en el presente caso y atendiendo a la normativa que le era aplicable de la Ley de Mercado de Valores,que la entidad Bancaja prescindió respecto de su cliente D. Cipriano , y respecto del producto que comercializó: participaciones preferentes serie B de las cautelas que obligaba desde noviembre de 2007 la normativa MIFID a que se ha hecho mención, y en especial a la identificación del producto como complejo; y por tanto, estando indicado la valoración de la idoneidad del cliente y conveniencia del producto, mediante la realización de los correspondientes test, que no se hicieron y en su lugar, en el anexo a la orden, documento catorce de la demanda, se hizo constar la advertencia que Bancaja no estaba obligada a evaluar la adecuación del servicio de inversión solicitado por iniciativa del cliente, por lo que el producto, lo contrataba bajo su absoluta responsabilidad, sin gozar de la protección de las normas de conducta pertinentes; lo que, como se razona, sólo estaba indicado para cuando el producto fuera no complejo, siendo al contrario las participaciones preferentes, por los riesgos que entrañaba la inversión, su perpetuidad y las condiciones especiales de amortización; y por tanto, en observancia de lo previsto en los artículos 79 bis apartados 7 y 8 de la Ley de Mercado de Valores , se pretendió trasladar el riesgo derivado de la información contractual, su idoneidad o conveniencia al propio cliente; y respecto del que, además, como oportunamente fue alegado y puesto de manifiesto en la práctica de la prueba por la representación Letrada actora, ni la empleada de Bancaja, Dña. Luz , que reconoció su firma en la orden de compra y en el anexo, así como las anotaciones manuscritas que figuran en dicha orden, está en disposición de asegurar que se le entregara al cliente el folleto informativo, ni si quiera que estuviera en la oficina, supone que en la aplicación informática, ni el tríptico resumen, que puesto que el anexo lo dice, así debió ser; cuando dicha información tiene más bien importancia desde el punto de vista pre contractual (no en el durante, ni para después), para que el usuario sepa en lo que va a invertir su capital, y resulte cabalmente informado. Fase que no consta realizada o por lo menos que hiciera mención, la propia comercial de Bancaja, la cual como respecto de cualquier otro cliente, explicó en el acto del juicio, que entiende que le fueron ofrecidos los productos con los que la entidad trabajaba, y entre los que más éxito tenían en aquel momento, estaban las participaciones preferentes, porque los depósitos a plazo estaban dando menor rentabilidad. Igualmente manifestó, que suponía que si el cliente no aparece clasificado, será porque tuvo otros productos, obligaciones de Bancaja y Fondos y ya para la entidad estaría clasificado como minorista. Tampoco la Sra. Luz dio a entender que hubo un primer acercamiento al producto para después contratar, sino que explicados los diversos productos y sus principales características, en unidad de acto se suscriben las 63 participaciones preferentes; fruto, por cierto,de un exacto case de participaciones puesto que coincide el importe del nominal de la emisión (años después de emitirse) con la cantidad invertida. Entendiendo probado consecuencia de todas estas circunstancias, vista (en cuanto a la valoración de la prueba documental) la absolutamente precaria información sobre lo que se suscribe y sus riesgos, que es como no decir nada. Que la relación entre una información veraz, completa y transparente y el carácter complejo y de riesgo de la inversión que se realizaba fue harto deficiente; bastante, para llevar a un conocimiento parcial y equívoco, sobre lo que se suscribía y sus consecuencias, susceptible por tanto, de viciar el consentimiento dado por error sobre el objeto contratado, y más concretamente sobre los elementos esenciales que lo conforman: desde la rentabilidad, de la que se informa parcialmente, y no en concreto que es una inversión dependiente de la marcha económica de la entidad (al menos que se pueda constatar); sobre el elemento relativo a la falta de garantía de la inversión, tanto en cuanto a su devolución (es en principio perpetua) como en cuanto a la posibilidad de su pérdida, siendo en este aspecto especialmente engañosa la información, incluso la que figura por escrito, ya que dice estar garantizada al 100% por Bancaja, lo que hay que compatibilizar o contextualizar con esos otras características que ya se han mencionado; y sin que finalmente pueda servir de excusa a este estado de cosas, la situación del mercado, o del producto en cuestión, porque la exigencia a Bancaja del comportamiento diligente lo es por razón de poner a la venta un producto objetivamente complejo y de riesgo, que en sí mismo exige para quererlo un consentimiento perfectamente informado, no sujeto a la bondad o impresión de ausencia de riesgos, del momento.

El resto de la prueba, más bien distorsiona o no aporta nada a una pauta o dinámica contractual que aparece clara, con la testifical de la empleada de Bancaja, la documental consistente en la orden de compra y en el anexo y con la errónea catalogación del producto por la entidad, que privan a su cliente de cualquier garantía en la contratación; privación de las más elementales garantías que terminan por conformar un error inexcusable para quien confiado en la entidad de la que era cliente, no tiene porqué recelar que su inversión lo va a ser en un producto sobre el que realmente no pudo tener conocimiento fundado, cuando toda la información y enfoque de la contratación estaba en manos de la entidad emisora de las participaciones que se suscribieron, y que en mérito a lo solicitado y probado en juicio, en aplicación de los preceptos mencionados en los apartados anteriores, procederá declarar nula por vicio en el consentimiento al concurrir error en el objeto, debiendo la entidad Bankia S.A. (antes Bancaja) estar y pasar por la anterior declaración condenando a dicha entidad, al pago a D. Cipriano de la cantidad de 37.800 euros, a los que por mor de la nulidad en observancia del artículo 1.303 del Código Civil , serán compensados o recíprocamente restituidos los beneficios obtenidos por el cliente en forma de cupones o intereses desde el inicio de la suscripción hasta su canje por acciones de Bankia, la cual a su vez, y como efecto de la nulidad declarada, procederá sea igualmente declarada nula, correspondiendo en este caso a D. Cipriano restituir las acciones recibidas en virtud de dicho canje; y por último, debiendo condenar a la entidad, en los términos suplicados al pago de los intereses al tipo del interés legal del dinero sobre la cantidad invertida a contar desde la fecha de la inversión hasta la presente resolución, lo que resulta de la aplicación también del artículo 1.303 del Código Civil , con estimación íntegra de la demanda interpuesta'.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación de BANKIA S.A., se centra en la indebida e injustificada apreciación en la obligación de información de la entidad al adquirente. Al respecto es reiterada la posición mantenida por esta Audiencia, en relación a esta cuestión, debiéndose citar, entre otras la sentencia de la SAP, Civil sección 9 del 25 de junio de 2014 ( ROJ: SAP V 3259/2014) Sentencia: 194/2014 | Recurso: 50/2014 | Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA, que, en relación a la naturaleza de estas operaciones indicó que: ' Clase de producto de inversión contratado y deber de información de la entidad comercializadora.

A pesar de las alegaciones de la parte recurrente, las participaciones preferentes constituyen un producto de inversión complejo y de riesgo (así expresamente advertido y calificado por la Comisión Nacional de Valores , CMNV) y que se desprende de su propia naturaleza y contenido y al que es de aplicación la Ley de Mercado de Valores que expresamente las menciona en su apartado h) del artículo 2-1 (en redacción dada por la Ley 47/2007 ) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal.

El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión), de riesgo y afección a la normativa del mercado de valores , obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y una claridad expositiva en el momento de perfección del mismo. Dicha obligación es impuesta por el legislador; al caso presente, teniendo en cuenta la fecha de 29 octubre de 2009, el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores impone unas normas de conducta que se desarrollan en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores consistente en prestar una información clara, no engañosa y comprensible, con advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos de inversión y a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'. Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, ' una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros ' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

Consecuencia de tal complejidad, el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone la obligación de realizar el test de conveniencia cuyo contenido viene fijado en el citado RD 218/2008 de 15 de febrero, por el cual la entidad financiera ha de informarse sobre el conocimiento y la experiencia financiera del cliente. En tal sentido el precepto indica: ' .. la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.' . La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores , puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error,(cuya prueba corresponde a quien lo proclama) al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 y 1266 del Código Civil con la nulidad del contrato.

Yerra el argumento del apelante cuando dice que al caso no era necesario la práctica del test de conveniencia invocando el artículo 79 bis apartado 8; pues nos encontramos en la comercialización de un producto de inversión a iniciativa de la entidad bancaria y el mismo es complejo, circunstancias que excluyen expresamente la aplicación del tal precepto.

Se dice que esa omisión conlleva a una mera sanción administrativa sin incidencia en la nulidad contractual, posición que este Tribunal no comparte, pues tal deber está inmerso en la información que la entidad de inversión debe obtener del cliente para asegurarse que el producto de inversión que le va a comercializar va ser entendido y le es conveniente. El Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 20/1/2014 ha dictaminado que tal incumplimiento implica una presunción del error, al decir: ' lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo .'

La Sala llega a igual conclusión que la Juzgadora de instancia sobre el grave y relevante incumplimiento de tal deber por la demandada, por las siguientes razones; 1º) Se reconoció por la parte recurrente la condición de cliente minorista del actor. No se practicó el test de conveniencia; 2º) No consta formación específica alguna en la persona del demandante, que tiene acreditados tan sólo estudios primarios. 3º) Al momento del contrato se identifica el mismo en la orden de compra con los términos 'PPF. BEF S/B', leyenda críptica de la que se pretende que la actora (persona sin conocimientos ni experiencia financiera) conozca el producto; 4º)La mera firma de documentos no significa que se haya cumplido con tal deber informativo precontractual y contractual y se invoca un ANEXO del que no consta entrega de copia a la actora y con la redacción impresa de una frase genérica de riesgos que a tenor de lo manifestado por el testigo comentado es de concluir es impresa y de mera complacencia, luego nula.

En relación con cuanto se viene diciendo, y respecto al incumplimiento de la obligación de información previa al contrato por parte de BANKIA , son de tener en cuenta las siguientes circunstancias:

No consta realizado test de idoneidad, ni test de conveniencia con anterioridad a la contratación de las preferentes, ni consta facilitada documentación precontractual entregada al interesado. El producto se denominó P.P. GEF S/B FOLIO (166), como tampoco se ha acreditado que la información que se indica se realizó verbalmente fuera suficiente. Y aunque la infracción de las normas administrativas no tiene porqué suponer la nulidad del contrato realizado, según razona la entidad apelante, sin embargo, tiene especial relevancia en un tema de complejidad como en el que nos ocupa, y de confianza con la entidad bancaria en que llevaban depositando sus ingresos desde hacía años el esposo de la demandante, sin que de la prueba testifical practicada con los empleados de la entidad bancaria sea posible concluir que se proporcionara la necesaria información para realizar, la suscripción de los contratos con pleno conocimiento del producto y de los efectos de la operación.

En definitiva, atendiendo a lo expuesto, no puede estimarse que la entidad demandada cumpliera con la obligación de información que le imponen las normas a que se ha hecho referencia, lo que necesariamente supone el Sr Cipriano no tuvo cabal conocimiento de datos esenciales en el momento de la contratación, habiendo prestado así un consentimiento viciado por el error en los términos que señalan los artículo 1265 y 1266 Código Civil ; error, por otra parte, excusable, dada la carencia de los demandantes de los conocimientos mínimos necesarios para entender el producto y el hecho de haber actuado en la confianza que les ofrecía su condición de clientes durante años de la entidad Bancaja, entidad ésta, que como se ha dicho infringió la imperativa obligación de información.

Ninguna duda cabe por otra parte que la facilidad probatoria estaba del lado de la entidad recurrente, y que no ha desvirtuado en modo alguno las conclusiones de la sentencia recurrida acerca del error que padecieron sus clientes al suscribir el producto que les era ofertado.

TERCERO.-Con ello debe también apreciarse la existencia de error en el consentimiento, o vicio del consentimiento. Vicio del consentimiento sobre el que el Tribunal Supremo mantiene una reciente línea conceptual de la que son muestras las sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y 21/1/2014 , expresada en que: 'cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.'Y continúa; ' La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

Según resulta de los autos, la compra de las participaciones preferentes por parte de la demandante D. Cipriano , se produjo en fecha 26 de mayo de 2008. en la sucursal de Bancaja sita en la plaza Mayor de Paterna, de la que es cliente, invirtiendo 37.800 euros (folio 292). Se le ofreció por la entidad bancaria participaciones preferentes serie B de las que la parte apelada adquirió 63, a razón de 600 euros cada una. Las partes formularon sus respectivas posiciones, que la sentencia recurrida resumió en el fundamento jurídico primero, negando la parte demandada, hoy recurrente el error del consentimiento de D. Cipriano , sosteniendo que éste era pleno conocedor de las características del producto que suscribía, que no se impuso la suscripción de dicho producto al cliente, y que faltaría el demandante la buena fe, yendo contra sus propios actos, e incurriendo en abuso.

El demandante es consumidor en lo que a estos productos se refiere, y con un perfil minorista sin conocimientos financieros que confiaba en la entidad demandada para depositar su dinero y tratar de obtener el mayor interés pero sin que en modo alguno solicitara productos de alto riesgo como el presente en que no sólo llega a no percibir interés sino a perder su capital.

En cuanto a las circunstancia de la parte demandante, hoy apelada, figura en Seguridad Social como autónomo dedicado a la colocación de parquets, tiene estudios básicos y desconocimiento del funcionamiento del mercado financiero, a pesar de que suscribiera hipotecas, y adquiera bonos de la Serie E-15 en 2001, y participaciones en fondos de inversión, y Fidenzis C-10, y fondos de gestión dinámica, hasta el año 2008, en que lo liquidó para adquirir las participaciones preferentes (folio 29 vuelto).

Con la información de que disponía la entidad financiera, no sólo no debió ni ofrecer el producto ni contratar sino de advertirles que tal servicio de inversión o producto previsto no era adecuado para ellos. No cabe duda que se trata de un producto complejo, recordando el contenido del documento aportado con la demanda, donde la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (folios 299) incide sobre ese punto, y viene siendo recogido en numerosas sentencias que se están dictando sobre todo en los últimos meses tanto por Juzgados como por Audiencias Provinciales.

Un informe de 11 de febrero del 2013 en el que la C.N.M.V. señala que las entidades no actuaron como era su obligación en interés de los inversores ya que tampoco establecieron procedimientos para informar a los compradores de que estaban ordenando la compra de los mencionados instrumentos a precios significativamente alejados de su valor razonable ni suponían de procedimientos para informar periódicamente sobre la valoración de los mencionados instrumentos a los tenedores de los mismos' y más adelante concluye que 'las entidades (Bancaja, Caja Madrid y Bankia) incumplieron de forma no aislada o puntual el artículo 70 quater cuando no gestionaron los conflictos de interés generados por la realización de canjes entre sus clientes a precios significativamente alegados de su valor razonable. Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicase a los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a estos clientes antes de actuar por cuenta de los mismos perjudicándolos en beneficio de otros clientes que de esta forma, conseguían la liquidez deseada y en beneficio de las propias entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a los vendedores.

Ninguna prueba concluyente se ha practicado para demostrar que dio una información correcta a la demandante del producto financiero, siendo completamente insuficiente para ello la testifical propuesta por la demandada/recurrente en primera instancia. De la documental aportada en modo alguno se desprende que diera una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, de una forma que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, tomar decisiones fundadas sobre sus inversiones, sin que puedan escudarse en que la información sobre la solvencia de Bankia se facilitó a través del folleto informativo, donde se hacían constar las calificaciones de determinadas agencias sobre su situación económica, pues las partes eran simples consumidores, ancianos sin apenas estudios, por lo que difícilmente les resultaba interpretables dichas calificaciones, y un simple folleto que se entrega el mismo día que se firma el contrato, sin conceder un mínimo período a las partes para reflexionar sobre la conveniencia de la adquisición del producto.

CUARTO.-Consecuencia de lo anterior es que deba entenderse, como hizo la sentencia de primera instancia, que se produjo un error en el demandante, que no tuvo una idea correcta y exacta del producto que estaba adquiriendo. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta'

Al caso, la deficiente información prestada, amén de la presunción de jugar el error por la falta de práctica del test de conveniencia, está sobradamente justificado pues no conoce la actora el producto de inversión contratado y de manera especial sus riesgos, siendo esencial pues es un producto de riesgo y el error es excusable pues es imputable y reprochable a la propia actuación de la entidad demandante que sin asegurarse de la experiencia y conocimientos financieros de la persona que carece de los mismos, le coloca sin la información precisa un producto de riesgo y complejo jugando todos y cada uno de los requisitos legales ( artículo 1266 Código Civil ) y jurisprudenciales para concluir con la nulidad contractual por dicho vicio.

QUINTO.-Sostiene igualmente la parte recurrente Bankia S.A., como motivo de recurso que se habría producido una confirmación del contrato por los actos propios ejecutados por la actora. Al respecto y como ha indicado en numerosas ocasiones la Sección novena de esta Audiencia, la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita (en esta última vía conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado ') que en el presente caso no ocurre ya que no existió una declaración expresa de sanación o confirmación por los actores, ni tampoco en las liquidaciones que se giraron como 'Intereses de Valores ' consta explicación del producto sino únicamente como su identificación las siglas antes transcritas.

En este sentido hemos de compartir los razonamientos que la sentencia efectuó en el fundamento jurídico segundo 'Principiando por la oposición de la demandada que hace referencia a los actos propios, doctrina que tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, pues su desconocimiento pudiera suponer faltar a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del Código Civil ) debe observarse en primer término, que tales actos sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta, por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos. En el presente caso, por parte de D. Cipriano , no cabe hablar de doctrina de los actos propios si los que se realizaron estaban bajo el influjo del error, puesto que de acuerdo con el artículo 1.311 del Código Civil , no cabe hablar de confirmación sin conocimiento de la causa de nulidad; y en cualquier caso el apoyo de la anterior doctrina estaría en que se cobraron los intereses derivados de la tenencia de las participaciones preferentes, lo que tampoco impide la solicitud de nulidad porque dicho cobro es inherente a lo suscrito por las partes con la adquisición de participaciones, sin que añada ningún estadio de conocimiento o situación contractual distinta a la que se puedan atribuir efectos jurídicos que aparezcan como una contradicción a la presente reclamación'.

SEXTO.-De las serias dudas de derecho. Finalmente, se alega por Bankia S.A., que se habría producido vulneración de lo establecido en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil , y la existencia de dudas de fondo razonables que deberían implicar la no imposición de las costas procesales. Al respecto, hemos de indicar que el principio del vencimiento en la imposición de las costas de la primera instancia ( art. 394 LECiv ) decae sólo cuando el Tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. De manera que, si la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el art. 394 LECiv , no es menos cierto que dicho precepto prevé esa salvedad en el párrafo último de su punto 1. El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LECiv de 2000 , precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LECiv de 1881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LECiv de 1881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LECiv de 2000 ).

Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de julio de 1991 ).

En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, en definitiva, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, cabe sostener la pretensión que a ella le asista.

En el caso de autos no se aprecia la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas procesales a la parte vencida.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Conforme a la DA decimoquinta de la L.O.P.J . la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Bankia comporta asimismo la pérdida de los depósitos que se hayan constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por BANKIA S.A..

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a BANKIA S.A. el pago de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado en su día para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución podrán la partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.