Sentencia Civil Nº 318/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 868/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0079098

Recurso de Apelación 868/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 309/2013

APELANTE: D. Sergio

PROCURADOR: D. ARTURO MOLINA SANTIAGO

APELADA: DÑA. Eloisa

PROCURADOR: D. FERNANDO ANAYA GARCIA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 309/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Sergio , representado por el Procurador don Arturo Molina Santiago.

De la otra, como apelada, doña Eloisa , representada por el Procurador don Fernando Anaya García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Eloisa contra D. Sergio , y las pretensiones deducidas por la Sra. Fiscal, debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en el convenio regulador de efectos del divorcio de los litigantes de 7-12-2011, aprobado por la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado con fecha 29 de marzo de 2012 en los autos de divorcio núm. 177-2012, en el sentido siguiente:

1º) Con efectos de la fecha de esta resolución, la pensión alimenticia que el Sr. Sergio viene obligado a satisfacer a la Sra. Eloisa por la hija común queda fijada en la suma mensual de seiscientos setenta y cinco euros ( 675 euros/mes), que se actualizarán anualmente el primero de enero de cada año a partir del 1º de enero próximo, conforme a las variaciones del IPC.

2º) El demandado abonará el 20 por 100 de las cuotas mensuales de la hipoteca que grava la vivienda familiar y la actora el 80 por 100 de dichas cuotas.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.'

Con fecha 19 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda rectificar el error material padecido al dictar la sentencia recaída en estos autos con fecha 15 de enero de 2014 en los términos que se dicen en el razonamiento segundo de esta resolución.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Sergio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Eloisa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Sergio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de enero junio de 2014, y el Auto aclaratorio de 19 de febrero de 2014 , que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por la actora dando lugar a una pensión de alimentos de 675 € mensuales para la hija menor de edad Santiaga , nacida el NUM000 - 2006, de 8 años de edad, y modifica la forma de pago de la hipoteca de la vivienda, que deberá ser conforma al título de la misma, el 20 % el padre y el 80% la madre, sin imponer las costas en primera instancia.

En el recurso de apelación, se alegan como motivos del mismo: primero, inexistencia de una alteración sustancial de las circunstancias y vulneración de los artículos 90 y 91 del CC y 775 de la LEC ; segundo, absoluta desproporción y ausencia de criterio en la fijación de la pensión alimenticia de 675 € vulnerando los arts. 93, 141, 144, 146, y 147. Solicita que se dicte resolución, por la que se revoque parcialmente la resolución dictada y se dicte nueva sentencia eliminando únicamente el punto primero del fallo que fija la pensión alimenticia en la cantidad de 675 € al mes para la menor desde la fecha de la sentencia, y actualizable al 1º de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación, por considerar que se ha producido una alteración de las circunstancias con carácter sustancial, imprevisible y tener carácter de permanencia, no pudiendo considerarse meramente coyunturales o transitorias; habiéndose fijado la pensión alimenticia en proporción a la situación económica de cada uno de los progenitores y las necesidades de la menor, por lo que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, y solicita que se desestime íntegramente el mismo y se mantenga la sentencia en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

La controversia entre las partes, en el presente recurso de apelación, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para su hija Santiaga , nacida el NUM000 -2006, de 8 años en la actualidad.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Por lo tanto se ha de valorar si en el presente supuesto que nos ocupa se han modificado las circunstancias con los requisitos y las exigencias que el legislador y la jurisprudencia exigen, para en el supuesto de estimar que se han producido, valorar la pensión alimenticia que corresponde fijar para la menor, en las nuevas circunstancias de los progenitores y de la propia menor.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Sentada la anterior doctrina aplicable a este supuesto, hemos de partir de los siguientes hechos acreditados:

1º La pensión alimenticia, en el presente supuesto, se estableció en la Sentencia de Divorcio, de 29 de marzo de 2012 , que aprobaba el Convenio Regulador de 7 de diciembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, fijándola en la estipulación Quinta en 150 € mensuales para la hija menor, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, siendo la primera actualización a 1 de enero de 2013, distribuyéndose por mitad los gastos extraordinarios, derivados de cursos escolares especiales o de refuerzo, gastos médicos especiales, deportes, campamentos, y actividades extraescolares serán asumidos y sufragados por los padres, previas acuerdo en su adopción por mitad y a partes iguales.

2º En el mismo convenio en la estipulación Sexta, acordaban que el esposo se comprometía al abono del 100% de las cuotas del préstamo hipotecario hasta su cancelación o hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, pagando en la actualidad la cantidad de 700 € mensuales.

De la citada vivienda, según la información obrante al folio 104 proporcionada por el Punto Neutro Judicial, son titulares ambas partes el padre en un 20% y la madre en un 80%.

3º El padre no compareció ni contestó a la demanda siendo declarado en situación procesal de rebeldía. Si lo hizo en la vista celebrada el 15 de enero de 2014 solicitando la desestimación de la demanda.

4º La abuela paterna de la menor, doña Cristina , venia abonando todos los gastos de un colegio privado de escolaridad y comedor de la menor e incluso otros conceptos como danza, fotos, material escolar, seguro escolar, libros de texto, reserva de plaza, que superan como la misma abuela reconoce los 400 € mensuales; así como, una póliza de servicio médico de la menor y de la actora, hecho no discutido por las partes, aportándose recibos del colegio obrantes al folio 34 a 37, estando domiciliados en la cuenta por la abuela designada estos pagos.

Por la nueva situación económica la menor pasa a estudiar en un colegio público, no teniendo gasto de comedor.

5º Con fecha de 21 de febrero de 2013, la abuela paterna remite burofax, que sin perjuicio de referirse a otras situaciones más personales y del negocio, les comunica a los padres que tienen que tomar conciencia de la nueva situación, de un eventual cambio de colegio, reducción de gastos, y otras decisiones.....etc., para acomodarse a la nueva situación económica ( folios 41 y 42), dejando de abonar los gastos de su nieta que venía realizando en toda su amplitud ya expuesta.

6º El padre en la prueba obtenida del Punto Neutro Judicial, obtuvo en el año 2012 trabajo en Pesto Pini S.L. percibiendo un neto mensual de 1.200 € la cuenta de la que es titular en Mare Nostrum arroja un saldo a 31 de diciembre de 1.056,12 €, en la última declaración del IRPF unas retribuciones de 14.132,19 €, con unas retenciones de 1.331,62 €.

Dispone de motocicleta Honda, del 2006; de un Rover Vitesse del año 1989; un Honda de 1991, y de un Fiat de 1988, de estos últimos no consta ITV ni seguro actualizado.

7º La madre trabajaba al tiempo del divorcio en el restaurante familiar 'Pesto Pini', con una antigüedad de 7-4-2006 hasta el 3-12-2011, coincidiendo con la crisis matrimonial es despedida pasando a percibir prestación por desempleo el 4-12-2011. El importe de la prestación 1-10- 2013 era de 213 € mensuales.

En el año 2012 sus retribuciones por la prestación o subsidio fueron de 4.438,63 €, su saldo en la cuenta de Bankia era de 246,33 € y en Mare Nostrum negativo -167,49 €.

Valorados los anteriores hechos es evidente que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que afecta directamente a la hija menor, ha dejado de recibir la cantidad, que sin duda alguna como liberalidad venía percibiendo de la abuela paterna mensualmente, que ascendía en torno a los 400 € mensuales en 10 meses al año, y que cubría todos sus gastos escolares y de actividades escolares, y ello sin perjuicio de que la abuela es por supuesto un tercero ajeno al procedimiento de los progenitores de la menor, pero que sin duda ha influido en la actual situación en que se encuentra su nieta. Modificación que indudablemente es de carácter sustancial, imprevisible y duradera con vocación de permanencia, en definitiva estructural y definitiva en las actuales circunstancias, sin perjuicio de lo que ocurra en un futuro, y que en relación con la escasa pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio por las partes, ha de encuadrarse en los en supuestos previstos en los art. 90 , 91 in fine del CC y 775 de la LEC .

El motivo primero del recurso debe decaer.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Valorada toda la prueba obrante, teniendo en cuenta que la madre solicitó una pensión de alimentos de 550 € mensuales, el Ministerio Fiscal de 675 € al mes, se ha de concluir por esta Sala que se ha de confirmar el criterio del Juzgador de instancia, teniendo en cuenta principalmente las necesidades de la hija menor, que se ha visto obligada por necesidad a pasar de un colegio privado a uno público, viéndose afectada su vida escolar y de actividades, por resultar imposible desde todo punto de vista mantener el colegio anterior con los escasos ingresos de la madre y también, escasa pensión alimenticia acordada, tratándose en todo caso de una disminución de sus gastos total mente obligada por las circunstancias; además de la necesidad de alimentos, con todos los conceptos que ello abarca, está dentro de ella de vivienda, y hay que tener en cuenta que, la madre no trabajaba estando percibiendo la prestación por desempleo, y que el padre mantiene sus ingresos con regularidad, y que la propia sentencia al modificar la forma de pago de las obligaciones que ambos tienen con el préstamo hipotecario, que le ha supuesto un ahorro muy grande al padre en sus obligaciones; considerando por tanto, que en presente supuesto, es ajustada las cantidad establecida para la hija menor de pensión alimenticia, respetuosa con el principio de proporcionalidad, sin perjuicio de ser más elevada de lo habitual que recogen las Tablas de orientación de la Pensión de alimentos de los hijos menores del CGPJ.

Por todo ello y sin perjuicio de que la parte no tenga la misma consideración sobre los hechos existentes, no ha existido un error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, ya que esta Sala ha tenido oportunidad de ponderar, sin perjuicio de un momento posterior, tanto de la prueba documental como de los interrogatorios, con el visionado de la del CD de la vista, no resultando ilógico ni desproporcionado, plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, y la valoración realizada y expuestas con anterioridad, por las que debe de mantenerse la pensión de alimentos establecida en sentencia, considerando que se dan todas las circunstancias que permitan modificar la pensión alimenticia de la hija menor de edad.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Costas

Aunque al desestimarse del recurso de apelación conlleva la condena en costas en esta alzada al recurrente, en el presente recurso, afectando directamente a la menor la resolución que se adopta, y existiendo dudas de hecho sobre la pensión alimenticia acordada en su día por sus padres, situación del padre, no debe condenarse en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Sergio , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2014, aclarada por Auto de 19 de febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 309/13 entre dicho litigante y doña Eloisa , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0868 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe