Sentencia Civil Nº 318/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 631/2013 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 318/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 631/2013

AUTOS Nº 561/2012

En la Ciudad de Málaga a ocho de junio de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Suspensión obra nueva -250.1.5) seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Dª. Gema y D. Erasmo que en la instancia fueran partes demandadas y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dña. MARIA TERESA GIMENEZ MEDINA y defendido por el Letrado D. JESÚS CARRASCO VERDEJO. Es parte recurrida D. Gerardo que está representado por la Procuradora Dña. ELENA RAMIREZ GOMEZ y defendido por la Letrada Dª. TERESA ROMERO PÉREZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de enero de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y ESTIMOla demanda presentada por Don Gerardo , representado por el Procurador Don Eugenio Joaquín Vida Manzano y defendido por la Letrada Doña Teresa Romero Pérez, contra Don Erasmo y DOÑA Gema , representados ambos por la Procuradora Doña María Teresa Giménez Medina y defendidos por el Letrado Don Jesús Carrasco Verdejo, RATIFICANDO LA SUSPENSIÓN DE LA OBRA ACORDADA,condenándose al actor al pago de las costas procesales que se hubieren causado. Ello sin perjuicio de las acciones civiles de todo orden que correspondan a las partes.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de junio de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Erasmo y Dª Gema , que comparecen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar, la disconformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de la demanda, ya que no se han practicado todas las pruebas solicitadas por las partes. En segundo lugar, muestra su disconformidad con lo acordado en el auto de fecha 26 de noviembre de 2012, ya que al haberse estimado la excepción de indebida acumulación de acciones, procedería la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora. En tercer lugar, en cuanto al fondo del asunto, que ha existido error en la valoración de la prueba. En cuarto lugar, que no procede la imposición de costas a los demandados, al no haberse estimado integramente la demanda. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas. Solicitando por otrosi, el recibimiento del pleito a prueba y también que por este tribunal se plantee cuestión de anticonstitucionalidad contra la Ley 10/2012 de 20 de noviembre.

Por la representación procesal de D. Gerardo , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar se analizará la primera alegación, que va intimamente ligada con el primer otrosi del escrito del recurso en el que se solicitaba la practica de prueba en esta alzada. Estas cuestiones aparecen resueltas por el auto dictado por esta Sala por auto de fecha 2 de octubre de 2013 , que obra en el rollo, y cuyo fundamentación jurídica se da por reproducida.

TERCERO.-En cuanto a la segunda cuestión planteada, tal y como se recoge en la sentencia de la Sección V de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de abril de 2009:' La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de febrero de 2007 dice:'Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999 ; y las que en ella se citan) que cuando la ley concede acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso, actual o temido, ni su falta de ejercicio en tiempo y debida forma, legitiman para el ejercicio de otra acción distinta.

En este sentido, en relación con los interdictos, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento , y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 del Código Civil , y del antiguo artículo 1631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos, porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente se puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 11 de mayo de 1964 ), de modo que quien se crea perjudicado ha de usar de uno u otro interdicto según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 1983 ), por lo que existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 26 de septiembre de 1944 ).

En concreto, en la elección entre el interdicto de recobrar la posesión, al que en la actualidad se refiere el artículo 250,1 , 4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas; y el interdicto de obra nueva, al que se refiere el artículo 250,1 , 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que igualmente remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, es doctrina comúnmente admitida que la acción adecuada es la del interdicto de obra nueva cuando la perturbación en la posesión se produce por una obra en ejecución. Por el contrario, la acción adecuada sería la del interdicto de recobrar cuando la obra ya está terminada, por cuanto en este caso ya no puede tener efectividad alguna ni la orden de suspensión al inicio del procedimiento, ni la ratificación de la suspensión ordenada en la sentencia ( Sentencias de la Audiencia Territorial de Barcelona de 27 de enero de 1968 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de enero de 1972 ). En caso contrario, al actor le bastaría esperar a que terminara la obra para conseguir mediante un procedimiento sumario, como es el interdicto de recobrar la posesión, la demolición de aquélla, mientras que si interpone el interdicto de obra nueva para conseguir ese mismo resultado tendría que acudir posteriormente al declarativo ordinario correspondiente. Es decir que, mediante un procedimiento sumario (interdicto de recobrar la posesión) conseguiría un resultado para el que la ley exige acudir a un procedimiento sumario (interdicto de obra nueva) y un proceso plenario (declarativo ordinario), incurriéndose en un claro supuesto de fraude de ley procesal, proscrito por el artículo 6,4 del Código Civil , por cuanto no puede adoptarse una medida definitiva e irreversible como es la demolición para satisfacer una tutela provisional y reversible, constituyendo un absurdo jurídico la pretensión de demolición interina de una obra.

Aunque igualmente la doctrina se ha ocupado de matizar la anterior distinción en el sentido de estimar procedente el interdicto de recobrar la posesión por razón de: a) la entidad de la obra, cuando la obra en ejecución es de escasa importancia; o b) del plazo de ejecución, cuando se haya realizado la obra de forma tan rápida por el demandado que haya sorprendido al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva, o en condiciones que hicieran muy difícil un conocimiento previo por su parte.

Por otro lado, aún cuando la obra estuviera ya terminada, es igualmente doctrina comúnmente admitida ('Los Procesos Interdictales' Cuadernos de Derecho Judicial, 1993/VI, pgs 371 y ss) la que excluye la posibilidad del ejercicio del interdicto de recobrar la posesión cuando pueda apreciarse la existencia de mala fe por parte del demandante, quien, conociendo la existencia de la obra, espera hasta su conclusión para luego interesar su demolición, siendo su actuación contraria al principio de buena fe del artículo 7 del Código Civil , a la función social de la propiedad del artículo 33,2 de la Constitución , y a la norma del antiguo artículo 1675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que únicamente admitía la posibilidad de obtener la demolición de la obra en el juicio declarativo correspondiente......'.

Ahora bien, este Tribunal comparte íntegramente el razonamiento esgrimido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de noviembre de 2004 cuando afirma: '......Por lo que respecta a las relaciones entre las dos acciones del art. 250,5 º y 4º, de la L. E. Civil , ciertamente no existe una supuesta libertad de elección de una u otra, es decir, que la actora no puede ejercitarlas alternativamente acudiendo al interdicto de recobrar la posesión para el caso de que no prospere el de obra nueva, disponibilidad incompatible cuando el contenido y los efectos de estas acciones tienen una trascendencia tan dispar. Si el interdicto debió ser el de obra nueva es éste el que ha de ejercitarse y con posterioridad a él ha de acudir el actor al procedimiento declarativo para obtener la demolición y no al interdicto de retener y recobrar.

No es pues admisible la acumulación de acciones que por razón de la materia han de ventilarse en juicios de diferente tipo, aunque ambas transiten como cauce por el verbal. Así la finalidad de la demanda de Obra Nueva tiende a evitar la innovación paralizándola, esto es mantiene la situación, mientras que la de Recobrar protege la posesión mediante la restitución, volviendo al estado de cosas anterior.

En suma, el carácter de orden público de las normas de procedimiento, los diversos presupuestos fácticos y eficacia de las distintas demandas y procesos sumariales, determinan la imposibilidad de elección y por consiguiente la necesidad de ajustar los hechos al remedio jurídico adecuado.

La actora no puede ejercitar uno u otro interdicto, o los dos al mismo tiempo, bien de forma conjunta o subsidiaria, pues la existencia de distintas acciones de tutela sumaria no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de ellas, incluso de forma alternativa o al mismo tiempo, y ello es así 'porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente puede entablar el más adecuado a la perturbación sufrida' (S de 11 de mayo de 1964 , A.T. de Barcelona).......'.

Por lo expuesto con anterioridad considera esta Sala que es acorde la solución recogida por la Juez de Instancia, al considerar que no es posible la acumulación de acciones y seguir el procedimiento única y exclusivamente por la solicitud de suspensión de la obra.

CUARTO.-Entrando en el fondo de la cuestión, se aporta por la parte apelante en esta alzada una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Antequera, que tiene carácter de firme, en la que D. Gerardo y Dª Petra , ejercían una acción reivindicatoria contra D. Erasmo y Dª. Gema , que afectaba al terreno donde se ha realizado la obra. Pero aunque la demanda se ha desestimado, en la fundamentación jurídica de la misma, se recoge ' la discusión básica de la presente litis se ha centrado en la fijación de la linde, cuestión controvertida por las partes y respecto de la que no se ha ejercitado la acción de deslinde'.

Lo expuesto con anterioridad debe ponerse en relación con los requisitos que la jurisprudencia exige para la interdicto de obra nueva y así en la sentencia de la A.P. de Valencia de fecha 27 de abril de 2009 se recoge:' -La prosperabilidad del procedimiento que nos ocupa requiere la concurrencia de una serie de requisitos de necesaria constancia: 1º) Que se trate de una obra nueva. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente 'ex novo' sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal no únicamente la que suponga una construcción sino las consistentes en una excavación perforación o instalación que produzca una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe sin embargo el ejercicio de esta acción cuando la obra no se ha comenzado o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra y en el segundo dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado como invadiendo la posesión del actor.2º) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad posesión o un derecho real ajeno. Tal daño deberá ser real o efectivo o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan por tanto riesgos abstractos o remotos fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie. Deben ser descartados los daños ya causados pretéritos e irreversibles ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.3º) Que la obra no se encuentre terminada puesto que en tal caso la acción carecería de sentido ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine mediante su suspensión por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación.

En relación con ello, los problemas de linderos en este tipos de acciones que:'... es doctrina mayoritaria y consolidada la que excluye el interdicto ya sea de recobrar o de obra nueva estos supuestos pues en tales casos no concurre el requisito preciso para que pueda prosperar la acción interdictal de que se acredite la exacta realidad física de la cosa y su extensión quedando fijado de manera inequívoca su delimitación lindero cabida y situación para que pueda ser repuesta físicamente en la posesión despojada que puede hacerse valer por la acción de deslinde o a través de un juicio declarativo ordinario (en este sentido sentencias de las Audiencias Provinciales de 20 de marzo de 1993 de León de 18 de enero de 1995 de Murcia de 3 de junio de 1996 de Ávila de 11 de julio de 1996 de Ciudad Real de 18 de septiembre de 1998 de Córdoba de 5 de enero de 1999 de Huesca de 23 de enero de 1999 de Almería de 3 de febrero de 1999 de Asturias de 5 de marzo de 1999 de Alicante etc.)..

Pues bien, si la sentencia anteriormente citada, recoge que la cuestión fundamental de la ' litis se ha centrado en la fijación de la linde, cuestión controvertida por las partes y respecto de la que no se ha ejercitado la acción de deslinde'.La sentencia debe ser revocada, pues si al momento de interponer la demanda podía existir la acción, al dictarse una sentencia en un juicio ordinario, que establece la cuestión como un tema de deslinde, esta acción está excluida en la acción de interdicto de obra nueva, ya que es un tema de delimitación de linderos.

QUINTO.-Mediante otrosi, se solicita que se plantee por este Tribunal cuestión de inconstitucionalidad. Ante dicha petición de plantear ante el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (BOE de 21 de noviembre del 2012), con base, resumidamente, en que supone para un número indeterminado, pero enormemente elevado, de supuestos que la cuantía de las tasas establecidas es tan elevada que impide en la práctica el acceso a la jurisdicción o lo obstaculiza en numerosos casos en términos irrazonables. Por esta Sala se considera improcedente la petición, ya que el órgano judicial no puede ejercer un control en abstracto de la constitucionalidad de la ley. De acuerdo con el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , para que se formule una cuestión de inconstitucionalidad se requiere que el 'Juez o Tribunal... considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución'.

SEXTO.-Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación planteado y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Erasmo y Dª Gema , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Antequera debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de desestimar la demanda planteada por D. Gerardo , absolviendo a los demandados D. Erasmo y Dª Gema , con toda clase de pronunciamientos favorables, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas en primera instancia. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada. Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.