Sentencia Civil Nº 318/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 165/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00318 /2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 48 1 2013 0000137
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165 /2015
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de VIGO
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000129 /2013
Recurrente: Cecilio
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: DARIO JAVIER COSTAS VILA
Recurrido: Carla
Procurador: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ
Abogado: DANIEL DEL VALLE CORROCHANO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 318
En Vigo, a Treinta de Junio de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Familia Guarda Custo. Alimentos Hij. Menor No matrimonio número 129/2013, procedentes
del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE A MULLER N. 1 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de
Rollo de apelación 165/15, en los que es parte apelante -ddo.: Cecilio , representado por el Procurador D.
ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D. DARIO JAVIER COSTAS VILA; y, apelada -dte.: Carla
representado por el procurador Dª SOLEDAD PEREZ GONZALEZ y asistido del letrado D. DANIEL DEL
VALLE CORROCHANO, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia Sobre a Muller N. 1 de Vigo, con fecha 20 de Noviembre de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Doña Ana María Pazo Irazu, en nombre y representación de Doña Carla , frente a Don Cecilio , acuerdo como MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes: 1. Atribución a ambos progenitores de la patria potestad sobre la hija menor de ambos.

2. Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a Doña Carla estableciéndose a favor de Don Cecilio un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas produciéndose la recogida en el colegio y la entrega en el Punto de Encuentro, así como el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la hora de entrada del colegio, realizándose la entrega y recogida de la menor en el propio colegio.

Para el supuesto de que la menor no pueda acudir al colegio por algún motivo justificado el padre recogerá a la menor en el Punto de Encuentro el miércoles a las 15:45 horas y la entregará el jueves en el Punto de encuentro a las 15:45 horas.

3. En concepto de pensión de alimentos , Don Cecilio abonará a Doña Carla a favor de su hija dentro de los 10 días primeros de cada mes la cantidad de 175 euros en la cuenta que aquélla designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC, de forma automática sin necesidad de requerimiento judicial.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Con fecha 26 de Noviembre de 2014 se dictó Auto Aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo que, Ha lugar a la aclaración solicitada por la parte demandada en los términos expuestos en el razonamiento jurídico segundo de esta Resolución, debiendo completarse la sentencia en el Fundamento tercero relativo a la pensión de alimentos en el siguiente sentido: Los gastos extraordinarios debidamente acreditados (tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos oftalmológicos y tratamientos dentales, libros de texto, material escolar, etc), serán satisfechos por ambos cónyuges por mitad, previa determinación de su importe de mutuo acuerdo, quedando su determinación y exigencia a falta de acuerdo remitida a la vía judicial ..'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Cecilio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 18 de Junio de 2015 .



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente rollo de apelación trae causa de un procedimiento More Uxorio de los aquí litigantes, padres de una hija menor Leocadia , nacida el NUM000 2011, procedimiento en el que en relación a la misma se acordó otorgar la guarda y custodia a la madre, un régimen de visitas para el padre (fines de semana alternos desde la salida del colegio a las 20 horas del domingo y los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada) y una pensión alimenticia a cargo de éste en cuantía de 175 euros mensuales, dicha sentencia fue completada por Auto de fecha 26 de noviembre 2014 en lo que atañe a los gastos extraordinarios.

El demandado, progenitor no custodio, se alza contra la sentencia dictada por la juzgadora impugnando el régimen de custodia, la pensión de alimentos y peticionando el establecimiento de un régimen vacacional, omitido en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En cuanto a la custodia invoca el apelante el error en la valoración de la prueba en tanto que estima que la juzgadora no ha tenido en cuenta que la madre obstaculiza permanentemente el régimen de comunicaciones, tampoco valora la existencia de una hermana de la menor respecto a la cual la progenitora impide la relación, además su representado tiene mayores facilidades para atender a la menor al contar con una red familiar de apoyo del que carece la adversa, terminando por afirmar que la atribución de la custodia se ha realizado no atendiendo a las mejores posibilidades de cuidado de la menor, sino únicamente en función del sexo de los progenitores.

Reexaminada la prueba, estamos en condiciones de adelantar que el criterio de custodia adoptado en la sentencia de instancia es acertado y que la juzgadora no incurrió en error, incongruencia, ni arbitrariedad alguna al adoptarlo.

En efecto, no se cuestiona en el recurso que desde la separación de los padres, cuando la menor tenía 14 meses, fue la madre quien sin oposición del padre vino asumiendo los cuidados de la menor, apareciendo que tal situación es satisfactoria, de hecho no solo el ahora apelante no acreditó lo contrario sino que en las conclusiones del informe psicosocial se indica que no se encuentran motivos que aconsejen el cambio de custodia que la progenitora viene asumiendo desde la ruptura. Y en cuanto a la actitud obstruccionista que se imputa a la progenitora se dice en el referido informe que, aun cuando inicialmente la nombrada pudo haber interferido en la relación, paterno-filial, parece que actualmente ha modificado su conducta, es más el propio Sr. Cecilio refirió a las integrantes del equipo que la progenitora ha modificado su actitud y la situación está normalizada. Situación normalizada que el equipo constata con el técnico del punto de encuentro familiar quien les manifiesta que en el momento actual la situación se encuentra más normalizada, habiendo modificado la progenitora su actitud, y disminuyendo así el nivel de conflictividad, si bien consideran que el progenitor actualmente no está facilitando una transición positiva, pues ignora sus recomendaciones, es decir que actualmente la problemática vendría precisamente por parte del progenitor apelante que, al parecer, antepone su postura en el conflicto con continuos reproches. En consecuencia, no existe infracción del art.

776.3 LEC , sin que tampoco pueda perderse de vista, como apunta la apelada, que la actitud inicial de la madre pudo venir en parte provoca por la situación de violencia de género que dio lugar al dictado de una orden de alejamiento.

Por otro lado, las posibilidades logísticas del apelante no difieren mucho de la apelada, ambos tienen una nueva pareja que según manifiestan colaboran cuando es necesario en la atención del menor.

El alegato de que la juez no valoró la existencia de una hermana, no puede ser atendido, la invocación al principio orientador de no separar a los hermanos que se contenía en el art. 92 CC fue derogado por la Ley 15/2005, además era una noma de carácter permisivo y no imperativo, a utilizar de manera racional y no genérica o automática, que en el caso carece de sentido pues si lo aconsejable es no privar a los hermanos de vivir juntos, lo cierto es que en el caso la hija del apelante, de una anterior relación, tiene 25 año y convive con su pareja en una vivienda distinta de la que reside el progenitor.

Por último, en lo que atañe a este motivo ninguna base tienen las razones discriminatorios que se apuntan en el recurso, el parámetro que ha presidido la decisión de atribuir la guarda de la menor a la madre, ha sido el interés de la hija, con el objeto de evitar carencias afectivas y formativas y favorecer el desarrollo integro de su personalidad, así como otros factures como son la edad de la menor, sus necesidades afectivas y de otra clase, sus costumbre habituales, sus relaciones con sus respectivos padres, así como la forma en que se ha venido desarrollando la relación a lo largo de la vida de la menor.



TERCERO.- En lo que se refiere a la cuantía de los alimentos a favor de la hija menor y a cargo del padre, solicita éste que la cuantía fijada en sentencia (175 euros) se reduzca a 100 euros, en atención a los escasos 426 euros que ingresa.

En este punto, sostiene el apelante que la mayor parte del año cobra 426 euros, obviando absolutamente sus ingresos por su profesión de músico, trabajo por el que reconoció en juicio que cobra entre 30 y 50 euros entre junio y septiembre, no siendo creíble que en los meses de invierno únicamente desarrolle entre 1 a 3 actuaciones, pues ello entra en contradicción con los datos que refleja su vida laboral (f. 103 y sig.), lo que evidencia que sus verdaderos ingresos no se plantean con total trasparencia, además alega que paga un alquiler de 325 euros, que comparte gastos con su compañera, lo que lógicamente minimiza su situación económica, lo que no ocurre con la progenitora quien pasará a cobrar el Risga y no consta que comparta gastos con nadie, por ello y porque los 175 euros fijados en la sentencia apelada vienen a constituir el mínimo vital para el mantenimiento de la hija, es por lo que ha de rechazarse este motivo.



CUARTO.- En cuanto a las vacaciones de verano, Semana Santa, Carnavales y Navidad, apareciendo que la apelada muestra su expresa conformidad con las solicitadas por el apelante, se está en el caso de fijar las propuestas por el progenitor, tal y como se acordará en la parte dispositiva.

En cuanto a la propuesta de un período extraordinario de un mes en noviembre, se rechaza, ya que ni el padre aborda con argumentos de peso la petición, ni explica en qué aspectos protegería mejor los intereses de la menor, además se trata de una petición que ni siquiera parece favorecer la estabilidad de la niña.



QUINTO.- No procede hacer expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren ocasionado en esta alzada ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de Don Cecilio , frente al a sentencia dictada en fecha 20 de noviembre 2014 , aclarada por Auto de fecha 26 de noviembre 2014, la cual se completa en el sentido de establecer el siguiente régimen vacacional: a) Verano: se entenderá que comprende los meses de julio y agosto, y se dividirán en períodos mensuales. La madre estará con la menor en el mes de julio los años pares, y el de agosto los impares. Estos períodos comenzarán el día 1 del mes a las 17,00 horas y finalizaran el 31 del mes que corresponda a las 20,00 horas.

b) Navidad, comprenderá desde el último día lectivo del año hasta el primer día lectivo de enero, ambos incluidos, y se dividirá en dos períodos, el primero hasta el 31 de diciembre y otro hasta el inicio de la actividad escolar. Cuando corresponda al padre el primer período recogerá a la menor a la salida del festival navideño del centro escolar, y la entregará el 31 de diciembre a las 17,00 horas; cuando le corresponda el segundo período se realizará la recogida el 31 de diciembre a las 17,00 horas y la entrega el día antes de la reanudación del curso.

c) Las vacaciones de Semana Santa y Carnavales, se disfrutaran en período completo y de modo alterno. Cuando corresponda al disfrute al padre, la menor será recogida el viernes anterior a la Semana Santa en el centro escolar y devuelta el domingo de Semana Santa a las 20,00 horas. El período de Carnavales se entenderá que comienza el viernes a la salida del colegio y finaliza el miércoles de ceniza a las 20,00 horas. En años pares corresponderán los Carnavales al padre y Semana Santa a la madre, y en los impares a la inversa.

d) Durante los períodos vacaciones se suspenderá el régimen de estancias fin de semana e intersemanales ordinarios, manteniéndose la libertad de comunicación postal y telefónica.

e) A salvo las expresamente detalladas que se llevan a cabo en el colegio, las demás recogidas y entregas de la menor se continuaran realizando en el punto de encuentro.

En lo demás se mantienen los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada y auto que la complementa.

No se hace expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.