Sentencia Civil Nº 318/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 295/2014 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000295/2014

NIG: 3802641120130002164

Resolución:Sentencia 000318/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000347/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Francisca Natalia Morales Alvarez Maria Yurena Sicilia Socas

Apelante Evaristo Idaira Martin Perez Ruth Maria Morin Mesa

SENTENCIA

Rollo nº 295/2014

Autos nº347/2013

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de La Orotava

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatrode junio de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava, en los autos de Divorcio nº 347/2013, seguidos a instancia de D. Evaristo , representado por la Procuradora D.ª Ruth María Morín Mesa y asistido por la Letrada D.ª Idaira Martín Pérez, contra D.ª Francisca , con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

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Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava, dictó sentencia el 2 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre D. Evaristo representado por el Procurador Dª. Ruth Morín mesa y bajo la dirección letrada de Dª. Pérez y Dª. Francisca representada por la Procuradora Dª. Yurena Sicilia Socas y bajo la dirección letrada de Dª. Natalia Morales Álvarez; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así como las siguientes medidas:

1.- PATRIA POTESTAD, se atribuye su ejercicio conjunto a ambos progenitores a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 5.

2.- GUARDA Y CUSTODIA, se atribuye a la madre a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 6.

3.- RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIONES Y ESTANCIAS

A.- Todos los martes desde la salida del colegio, hasta el jueves, debiendo reintegrar al menor directamente en el colegio, de modo que el menor pernocte con el padre dos días todas las semanas (martes y miercoles).

B.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes que deberá reintegrarlo en el colegio, con el mismo régimen de entrega y recogida y con la particularidad de que en el caso de que los días siguientes al fin de semana respectivo sean festivos se alargue la estancia con el no custodio hasta el día siguiente de colegio, siempre que no se trate de periodos vacacionales.

C.- Vacaciones:

- VERANO.- Se dividirán por periodos quincenales, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares así sucesivamente y por periodos alternativos, periodos que se computarán desde la salida del colegio del día en que comiencen los referidos periodos vacacionales hasta las 19:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

- NAVIDADES.- Se dividirán en dos mitades, correspondiendo al padre la primera mitad de dicho periodo en los años pares y a la madre los impares y así sucesivamente y por periodos alternativos, periodos que se computarán desde la salida del colegio del día en que comiencen los referidos periodos vacacionales hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

Con la particularidad de que el progenitor al que no le corresponda el periodo que comprenda los días 25 de diciembre o 6 de enero pueda estar en compañía de los menores desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrarlos a dicha hora en el domicilio del progenitor con quien los menores se encuentren disfrutando el periodo respectivo.

- SEMANA SANTA y CARNAVALES.- Se dividirán en dos mitades, correspondiendo al padre la primera mitad de dicho periodo en los años pares y a la madre los impares y así sucesivamente y por periodos alternativos, periodos que se computarán desde la salida del colegio del día en que comiencen los referidos periodos vacacionales hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

- RÉGIMEN DE COMUNICACIONES.- El progenitor no custodio podrá comunicar por cualquier medio telemático con los menores en cualquier momento siempre que no interfiera en sus actividades y horarios habituales, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 7.

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4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS, se fija la cantidad de 175 euros mensuales, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 8.

5.- GASTOS EXTRAORDINARIOS, por mitad, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 9.

6.- USO DE LA VIVIENDA, Se atribuye a la demandada, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 10.

7.- PENSIÓN COMPENSATORIA, no ha lugar, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 11

8.- CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS, no ha lugar, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 12.

Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese-de oficio- exhorto al Registro Civil, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación,evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de junio de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de La Orotava , por la que se decreta el divorcio de los cónyuges D. Evaristo y Dª Francisca y se establecen determinadas medidas definitivas como consecuencia de dicho divorcio, interpone recurso de apelación la representación procesal del esposo.

En concreto, en la sentencia recurrida se acuerda que la guarda y custodia del único hijo del matrimonio, Jose Enrique , actualmente de doce años de edad, puesto que nació en NUM000 de 2003, corresponde a la madre, si bien la patria potestad continuará compartida entre ambos progenitores; se fija un amplio régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre; se atribuye a la esposa el uso del domicilio conyugal con todo el ajuar doméstico existente en el mismo; se fija a cargo del esposo, como pensión de alimentos para el hijo de 175 euros mensuales, actualizables, estableciendo asimismo que los gastos extraordinarios del hijo menor definidos en el fundamento jurídico noveno de la resolución impugnada, se abonarán por mitad entre los cónyuges.

La parte apelante concentra su esfuerzo impugnatorio en la medida relativa a la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, discrepando de la adoptada por el Juzgado de atribuir la misma a la madre y solicitando que, por el contrario, se atribuya al padre, por entender que ello beneficia al menor, aparte de estar igualmente capacitado para ejercer las funciones3 inhererentes a tal pronunciamiento, motivo por el cual alega una clara vulneración de del derecho a no discriminación por razón del sexo, todo lo cual conlleva la adopción de otras medidas complementarias inherentes a tal cambio de guarda y custodia; subsidiariamente interesa la guarda y custodia compartida, y en todo caso, se imponga a la parte demandada al pago de una pensión compensatoria y la imposición del abono por mitad de las cargas familiares.

SEGUNDO.- Resulta, pues, evidente que el tema de discusión en esta alzada se centra principalmente en el relativo a la medida de guarda y custodia del hijo menor del matrimonio.

En relación con las medidas judiciales relativas a la guarda y custodia de los hijos menores en situaciones de crisis matrimoniales o de pareja, pese a la amplia discrecionalidad del Juez, resulta evidente que rige el principio del beneficio o interés del menor ('favor filii' y 'bonum filii').Dicho principio se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 dice:'es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil'.

Teniendo en cuenta este principio, por lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos menores de edad, es objeto de regulación en nuestro Código y ante las alegaciones efectuadas por el recurrente hemos de señalar que, en su anterior redacción atribuía siempre la custodia a la madre, en el supuesto de menores de siete años, salvo que hubiese motivos especiales que aconsejasen otorgarla al padre, pero dicha regulación fue reformada hace ya 25 años, concretamente por la Ley 11/90, de 15 de octubre, por aplicación del derecho a la igualdad reconocido en nuestra Constitución, y evitar cualquier discriminación por razón de sexo.

En el presente caso, hemos de examinar cuidadosamente las circunstancias de todo tipo que concurren, a la vista de la prueba practicada en la primera instancia, especialmente el informe pericial llevado a cabo por la perito psicóloga judicial Dª Felicisima . Del examen de tales pruebas la Sala deduce, en primer término, que la esposa y madre del menor, a quien el Juzgado de Primera Instancia atribuyó en la sentencia recurrida la guarda y custodia de su hijo que el padre disputa, esta capacitada para ejercer tales funciones, al igual que el padre.

La perito judicial informa que: 'D. Evaristo y Dª Francisca no presentan factores de personalidad desestabilizados ni trastorno psicopatológico de gravedad; el menor percibe pautas educativas adecuadas hacia su crianza por parte de la madre y del padre, si bien considera que recibe del padre un estilo más comunicativo y reflexivo, siendo el de la madre más directo y normativo; el menor considera que recibe de ambos, cuidados afectivos, protección y responsabilidad ante sus necesidades; el menor no muestra altos niveles de ansiedad como trastorno psicopatológico de gravedad; D. Evaristo presenta motivación real ante las necesidades de su hijo, dando prioridad a ellas y pautas educativas compatibles para la crianza y cuidado del menor; ambos progenitores son necesarios en la vida del menor, y deben permanecer y participar activamente en el cuidado y atención del menor, así como en sus rutinas.'

Pues bien, en orden a la Guarda y Custodia compartida, la STS de 16 de octubre de 2014 , vino a declarar que en este tipo de guarda y custodia: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa4 colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es 'aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'. ( Sentencia 2 de julio de 2014 ).

En orden a la excepcionalidad, la redacción del artículo 92.8 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 del Código Civil en el sentido que: 'la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

Por ultimo, la STS de fecha 22 de julio de 2011 , determina que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia comparrtida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

En base a la doctrina mencionada, que es conocida por la parte apelante, se podría perfectamente acceder a un sistema de guarda y custodia compartida, pero en la actualidad, existen dos condicionantes que impiden su ejercicio de una forma normalizada cuales son, la distancia entre los domicilios paterno y materno, y el horario laboral del padre, y así la perito condiciona en su informe el ejercicio de una custodia compartida a la posibilidad de que tales condicionantes puedan ser en su día superados por el padre del menor.

D. Evaristo trabaja como auxiliar administrativo para el Servicio Canario de Salud en Granadilla, donde reside, con un horario de lunes a viernes de 8 horas a 15 horas.

Dª Francisca reside en la Matanza de Acentejo, y trabaja en dicha localidad siendo su horario laboral coincidente con el horario escolar ya que trabaja como maestra de Educación Infantil.

La Juez de instancia ha expuesto que las anteriores circunstancias, fundamentalmente, la situación de los domicilios de ambos progenitores y el horario del padre, hacen muy dificil que el sistema de guarda y custodia compartida se pueda llevar a efecto con éxito, y con la menor perturbación para el menor, criterio que es compartido por la Sala al considerar que, aquel sistema se hace inviable, dada la distancia geográfica, ocasionando una gran desorganización en la vida del menor al someterle a cambios y desplazamientos por carretera constantes, agravándose dicha situación por el lugar donde se ubica el colegio del menor en la localidad de La Victoria de Acentejo donde estudia 5º de Primaria.

Ciertamente, en el momento de dictarse la sentencia de instancia no se habia producido el cambio de domicilio del padre, ni se acreditó una flexibilidad laboral, sin que podamos hacer depender el sistema de custodia compartida de un hecho futuro e imprevisible.

Y hechas las anteriores consideraciones, hemos de dar por reproducidos los razonamientos de la Juez de instancia en cuanto a la exclusividad de la madre para la custodia, porque dado el tiempo transcurrido no se acreditan nuevos factores que revelen que el cambio de custodia solicitado resulte más beneficioso para el menor.

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TERCERO.- El siguiente pronunciamiento que se recurre por la representación procesal de D. Evaristo hace referencia a la denegación de la pensión compensatoria, por entender la juez de instancia que no concurren los requisitos previstos en el artículo 97 del Código Civil .

Dice la STS 17-12-2012 : 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.'

Por su parte, la STS de 20-2-2014 sostiene que: 'tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.(...) La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 (RC n° 1369/2004 )) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilbrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.'

En el presente supuesto, y aún reconociendo una desigualdad de ingresos entre una y otra parte, como nos dice aquella sentencia no es el único índice a tener en cuenta, y hemos acudir a las circunstancias previstas en el artículo 97 del Código Civil , y así tenemos que las siguientes: el matrimonio se contrajo el 30 de julio de 1999 por lo que hasta la interposición de la demanda ha tenido una duración de catorce años, el régimen económico matrimonial es el de gananciales, han tenido un sólo hijo, y teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, no se aprecia que concurra en D. Evaristo , los requisitos para la concesión de una pensión compensatoria, en especial por sus ingresos que son regulares como administrativo, que le permiten una independencia personal y económica, pudiendo aún promocionarse en la Administración, sin que haya quedado acreditado que no haya podido mejorar su situación profesional por su matrimonio, y, en definitiva, las divergencias económicas que pudieran existir entre los cónyuges, no tendrían su origen en el matrimonio y la dedicación a la familia, sino en la preparación, esfuerzo y valía personal de cada uno de ellos, por lo cual no puede acogerse la pretensión revocatoria que articula el esposo.

CUARTO.- Por último interesa el recurrente que se declare la obligación de ambos esposos a abonar el 50 por 100 de las cargas familiares, consistentes en un préstamo personal y tarjeta de crédito vinculada a la entidad Bankinter, pues son cargas del matrimonio adquiridas6 por ambos y para dar cobertura a las necesidades de ambos pues el préstamo personal se solicita para adquirir un vehículo, y lo lo miso sucede con la tarjeta de crédito, cuyo saldo se invirtió en compra de eneres y mobiliario para el matrimonio.

El motivo se desestima, ya que es jurisprudencia reiterada de esta Sección que se trata de una cuestión que excede del ámbito del divorcio, ya que una vez declarado éste, no existe matrimonio, a diferencia de la separación matrimonial que produce únicamente la suspensión de la vida matrimonial, y, por tanto, subsiste el matrimonio, y persisten y se mantienen las cargas del matrimonio, que constituyen los gastos ordinarios de una familia, porque tales cargas matrimoniales existen sólo en función del matrimonio. Y, así, cuando se ha extinguido el matrimonio por divorcio, ya no hay unidad familiar entre los ex cónyuges, que son plenamente capaces para constituir una nueva familia, y respecto de los bienes que constituían la sociedad conyugal, pasan a estar integrados en una comunidad de bienes ordinaria del Código Civil, y a la aplicación de la normativa general que para la comunidad de bienes establece el Código Civil en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , hasta que se produce la liquidación y adjudicación de los bienes que la integran.

QUINTO.- Que, aún desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evaristo , no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Ruth María Morín Mesa, en nombre y reperesentación de D. Evaristo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de La Orotava, en los autos de los que dimana este rollo, y en su consecuencia, se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE LA CITADA RESOLUCIÓN, sin que quepa hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala,7 certifico.

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