Sentencia Civil Nº 318/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 418/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000418/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.:318/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a 30 de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000418/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000314/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado y de otra, como apelados a Julia representado por el Procurador de los Tribunales MARIA JOSE DIEGO VICEDO, y asistido del Letrado JULIO BARCELO AFONSO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA en fecha ,2-9-2014 contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la representación de Dª Julia contra CATALUNYA BANC S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO:

La nulidad de la orden de suscripción de la octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catañunya, firmada por las partes en fecha 13 de Noviembre de 2008 y qye ha generado este litigio, ordenándose la restitución recíproca de las cantidades entregadas como consecuencia del contrato.

En consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución a la demandante de 240.000€ más los intereses legales devengados hasta su devolución.En concreto, intereses legaes de 186.191,48 euros desde 13/11/2008 (fecha de contrato) hasta 28/06/2013(fecha de encaje); más los intereses legales de los restantes 53.808,52 euros desde 13/11/2008 (fecha de contrato) hasta la fecha de la presente resolución.La suma del

principal e intereses deberá reducirse en las siguientes cantidades:

a)186.191,48 €,ya recibidos por la demandante, y

b)49.381 € más sus correspondientes intereses legales devengados desde su abono y hasta la fecha de esta resolución, correspondientes al importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones subordinadas desde la fecha de su adquisición (13/11/2008) hasta la fecha de encaje (28/06/2013).

Desde la fecha de la presente resolución los intereses serán los previstos en el artículo 576 LEC ..Con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Julia , entabló demanda contra Catalunya Banc SA, solicitando la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas concertado en fecha de 13/11/2008 con la entidad Caixa Catalunya (ahora Catalunya Banc SA), por concurrir el vicio del error en la prestación del consentimiento, interesando que se condenase a la demandada a devolver a la actora el importe invertido (240.000 euros).

La entidad demandada defendió la caducidad de la acción; haber prestado la información preceptiva, no concurriendo el error-vicio en el consentimiento y la confirmación del contrato dados los rendimientos obtenidos por la demandante mas cuando la misma en los años 2010 y 2011 enajenó parte de las subordinadas y en este ultimo año contrató con igual entidad unas participaciones preferentes, de lo que se desprende el pleno conocimiento del producto.

En el acto de la audiencia previa la demandante puso en conocimiento un hecho nuevo, admitido por las partes y por el Juzgado, cual es que había procedido a canjear las obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc SA y de forma inmediata vendió al Fondo de Garantía de Depósito ante la oferta pública de recompra, por lo que su pretensión cuantitativa se reducía a 53.808,56 euros.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la demanda y declara la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y ordena, en síntesis, que la entidad demandada devuelva el importe de 240.000 euros a los que es de descontar el importe obtenido por la venta de las acciones al Fondo de Garantia de Depósito (186.191,48 euros) y la cantidad obtenida por rendimientos de las subordinadas de 49.381 euros.

Se interpone recurso de apelación por la representación de la entidad demandada bajos los motivos que ahora en síntesis se enuncian: 1º) Falta de legitimación activa por carecer de acción ad causam por la venta de acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos; 2º) Caducidad de la acción conforme al artículo 1301 del Código Civil ; 3º) Error en la valoración de la prueba en cuanto al error- vicio en la prestación del consentimiento; 4º) Error de valoración de la prueba en cuanto a la diligencia del inversor;;5º)Error de valoración de la prueba en cuanto a la confirmación tácita de contrato por actos propios de la actora, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. El primer motivo de recurso de apelación denuncia la falta de acción de la demandante dado que el producto objeto del contrato cuya nulidad se pretende ha sido canjeado por acciones vendidas voluntariamente por la demandada por lo que no puede dar cumplimiento a la restitución de prestaciones solicitada en la acción deducida con la demandada e invoca diversas sentencias de Juzgados de Primera Instancia.

Esta Sala en diversas resoluciones enjuiciando igual clase de acción de nulidad que la presente apoyada en el artículo 1303 del Código Civil , sobre igual clase de producto de inversión con la misma entidad bancaria y con idéntico proceso de canje obligatorio por acciones y venta de estas al Fondo de Garantia de Depósito, ha fijado desde la sentencia 18/5/2015 (R.28/15 ), seguida entre otras en sentencias de 24/6/2015 (R. 474/15 ) y 16/9/2015 (R.261/15 ), la falta de acción para instar la de nulidad del producto con el apoyo legal citado, por cuanto, quien plantea tal pretensión en la demanda, ya no tiene a tal momento el título objeto del contrato y no puede cumplir con la restitución de prestaciones pedida en demanda, por el último acto voluntario. Asi en esas sentencias hemos fijado que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil para la pretensión deducida porque cuando presenta la demanda, ya no es titular ni del producto de inversión originario (participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas) ni del entregado por el canje (acciones) por haberlo transmitido, no obstante ello, su pretensión se basa en la restitución del importe de la inicial inversión.

Ahora bien, en el caso presente existe un elemento diferencial y relevante sobre los supuestos similares enjuiciados por esta Sala a los que hace referencia las resoluciones mentadas, cual es que a la hora de presentarse la demanda, la actora seguía siendo titular de las obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya y por ende le asiste la acción de nulidad con los efectos del artículo 1303 del Código Civil y está legitimada para tal acción (de hecho la entidad demandada no cuestiona en contestación tal legitimación, ni la asistencia de la acción). Es por un hecho posterior, estando ya pendente el actual proceso, y no por iniciativa de la Sra. Julia , sino por un Canje Obligatorio y una recompra 'aconsejada'por Catalunya Caixa a favor de un organismo público sometida a unas condiciones ( plazo y precio, fijadas oficialmente) que se procede a su venta. (El documento 2 aportado en la audiencia previa por la demandante emitido por Caixa Catalunya y dirigido a los clientes, advierte que si bien la venta al Fondo de Garantía de Depósitos no es obligatoria, de no hacerlo, como las acciones no son cotizadas, tiene un alto grado de iliquidez -dificultad para su venta-). Ello fue anunciado por la actora en la audiencia previa, pidiendo la modificación de la pretensión inicial, con una relevante reducción de la cantidad que debía devolver la demandada, modificación de su petición y causa, admitido por la parte demandada sin objeción y por el Juez.

Por consiguiente, el motivo primero del recurso de apelación es una cuestión nueva que introduce la parte demandada en la alzada, cuando pudo haberlo alegado en el mismo momento de la audiencia previa, conducta que por mor del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil ahora tiene vedada por extemporánea y si bien la falta de acción es apreciable de oficio, la Sala no la entiende apreciable por la sencilla razón de que a fecha de inicio del efecto de la litispendencia, ( artículo 411 Ley Enjuiciamiento Civil ) la situación fáctica sobre la que ha de resolver el Tribunal ( artículo 413 Ley Enjuiciamiento Civil ), implicaba que la Sra. Julia estaba asistida de legitimación y de la acción planteada y, en todo caso, la oferta de compra pública es obvio que no la promueve la parte demandante. Esta venta implicaría un hecho nuevo de incidencia modificativa en el fondo litigiosos que debió encauzarse por el artículo 413 de la Ley Enjuiciamiento Civil a instancia de parte y con unos trámites singulares y especiales. Frente a ello la demandada nada interesó sino que aceptó el hecho nuevo y la modificación de la pretensión por lo que ahora introducir ex - novo la falta de acción es, amén de incorrecto jurídicamente, extemporáneo.

Por las consideraciones expuestas y aun con la precisión de que por tal razón el demandante no puede restituir las acciones objeto de venta, procede rechazar el motivo de recurso de apelación.

TERCERO.. La siguiente cuestión a tratar (segundo motivo de recurso) es la caducidad de la acción y la Sala ha de ratificar su rechazo, tal como viene motivado en la resolución apelada con cita de sentencias de esta Sección Novena, cuyo criterio interpretativo del artículo 1301 del Código Civil , está ratificado en la relevante sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de 12/1/2015 , cuya doctrina sobre la caducidad ha sido reiterada en la reciente sentencia de 7/7/2015 y es que, al caso, el plazo de cuatro años debe ser iniciado en su cómputo, dado estar en un contrato de tracto sucesivo, desde que se adoptó la medida extraordinaria del canje obligatorio (recompra), momento en que el titular de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es consciente del riesgo de tales productos y aconteciendo ello en mayo-junio de 2013 es evidente que no transcurre el plazo al momento de presentarse la demanda 14/1/2014. Asi como expresa la referida sentencia de 12/1/015 :" Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error."

CUARTO.Invoca la parte demandada apelante en el tercer motivo del recurso de apelación que no concurre ni se justifica el error vicio en la prestación del consentimiento, pues la demandante era poseedora de otros productos de inversión (participaciones preferentes) semejantes al contratado y además efectuó disposiciones sobre el mismo y que la entidad comercializadora cumplió con el deber de información.

El motivo no puede ser acogido, toda vez que entrando en el último apartado, la Sala comparte plenamente los razonamientos del Juez explicitados en su FD Quinto, no atisbando error alguno en los apoyos probatorios del Juzgador y es precisamente la entidad apelante la que no se ajusta ni respeta el resultado de la prueba practicada y en concreto la importante declaración de la testigo, Carolina , empleada de la propia demandada, con un resultado declarativo rotundo, base de la decisión del Juez y llama poderosamente la atención que la apelante no despliega línea alguna sobre tal prueba que pone en evidencia la transgresión directa a la Ley del Mercado de Valores en los deberes preceptivos de información (artículo 79 bis) que debe cumplir la entidad que comercializa esta clase de productos, pues siquiera se practicó test alguno a la Sra Julia (constituyendo a juicio de esta Sala un auténtico fraude de ley, que la orden de compra lleve impresa y pre-redactada por la entidad bancaria un pacto por el que el cliente no desea realizar el test de conveniencia, cuando la propia empleada del banco admitió no saber por qué no se realizó; cuando dado el ofrecimiento en la contratación por la entidad bancaria constituye un asesoramiento personalizado, siguiendo los criterios de la sentencia del TJUE de 30/5/2013, -caso Genil -, seguida por varias sentencias del Tribunal Supremo como por ejemplo por más recientes las de 7 y 13 de julio de 2015 ) y debió igualmente practicarse el test de idoneidad y ante su ausencia la entidad no debió proponer tal contratación tal como impone el artículo 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores .

Pero es que como tino resalta el Juez y omite la parte recurrente, está admitido por la mentada testigo la ausencia informativa sobre el riesgo del producto y se declara llanamente que se vendía como seguro y conservador y garantizado por la Caja, proclamas de todo punto inciertas. cuando realmente, por lo expeusto, no es así Con ello es mas que suficiente y sobrado para de forma palmaria poner de relieve la falta total de cumplimiento del deber de información.

La invocación al conocimiento del funcionamiento y riesgos del producto por la Sra Julia , por haber enajenado parte de las subordinadas o contratar unas participaciones preferentes es inacogible. Con independencia de que no consta conocimientos y experiencia financiera de la actora y aquí incide sobre manera la falta de la práctica del test de conveniencia, es que, en todo caso, esas operaciones que indica la parte apelante acaecen años mas tarde de la perfección del contrato enjuiciado y la apreciación del vicio del error ha de ser al momento de su prestación.

Si estamos ante productos complejos y de riesgo (perfectamente delimitados en la recurrida) y a la cliente se le oferta sin conocer el mismo, acto imputable de lleno a la propia entidad comercializadora, concurre como acertadamente afirma la sentencia en aplicación de los artículos 1265 y 1266 del código civil , el error, esencial y excusable.

QUINTO.El siguiente motivo de recurso se centra en el deber de diligencia del inversor pues se dice que la inversión se efectuó conforme a normativa vigente y que el banco explicó e informó debidamente del producto que se contrataba.

El motivo debe rechazarse remitiéndonos a lo expuesto precedentemente donde se justifica sobradamente el grave incumplimiento de los deberes de información por la entidad bancaria.

SEXTO. El último motivo de recurso de apelación invoca el error de valoración de la prueba por no apreciarse la confirmación tácita del contrato por lo actos propios de la demandante sustentado en que nada dijo la actora cuando percibió los rendimientos y fueron objeto de notificación.

Debe precisarse que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita y al caso no concurre. El mero dato de percibir liquidaciones y su notificación no rellena el cumplimiento de la exigencia del deber informativo y que la cliente conociese el riesgo concreto del producto de inversión. El Tribunal Supremo en las sentencias de 10/9/2014 y 12/1/2015 ha rechazado que pueda producirse una confirmación táctica del contrato anulable por la mera recepción de las liquidaciones del producto Esta último a expresa;

"La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.".

SEPTIMO. La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc SA contra la sentencia del Juzgado Primera Instancia de fecha 2/9/2014 dictada en juicio ordinario 314/2013, confirmamos dicha resolución imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.