Sentencia Civil Nº 318/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 259/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00318/2015

SENTENCIA núm. 318/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a dieciséis de Julio de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 115/2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 259/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Eugenio , D. Gines , D. Jesús , D. Maximiliano y D. Ramón , representados por la Procuradora de los tribunales, DÑA. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistidos por el Letrado D. FERNANDO BENITO NUÑEZ-LAGOS, como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE HELADOS DHUL, S.A., representada por D. JOSE MANUEL GRACIA ESCOSA Y D. FERNANDO SAINZ DE VARANDA ALIERTA, como parte apelada HELADOS DHUL, S.A., representados por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL TURMO CODERQUE, asistidos por el Letrado D. ALVARO GARRIDO DIAZ, como parte demandada D. Juan María , representado por la Procuradora de los tribunales, DÑA. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistido por el Letrado D. RICARDO URTUBIA VICARIO, como parte demandada D. Alvaro , representado por la Procuradora de los tribunales, DÑA. PATRICIA PEIRE BLASCO, asistido por el Letrado D. MANUEL MERCEDES TORDESILLAS VENEGAS, como parte demandada D. Carmelo , representado por la Procuradora de los tribunales, DÑA. SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Letrado D. JAVIER VAL FERNANDEZ, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y encontrándose en situación procesal de rebeldía DÑA. Constanza , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 25 de Noviembre de 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debía acordar y acordaba: 1°) Calificar como CULPABLE el concurso de HELADOS DHUL, SA, CIF A-50056886. 2°) Determinar como personas afectadas por tal calificación a la administradora única Constanza y a los administradores de hecho Jesús , Eugenio , Ramón , Gines y Maximiliano . 3º) Privar a Constanza , Jesús , Eugenio , Ramón , Gines y Maximiliano de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. 4°) Inhabilitar a Constanza , Jesús , Eugenio , Ramón , Gines y Maximiliano para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de quince años. 5°) Condenar a Constanza , Jesús , Eugenio , Ramón , Gines y Maximiliano a responder solidariamente de la cantidad de 5.199.185,94 € correspondiente a créditos que no serán cubiertos con la liquidación de la empresa. 6°) Absolver a Juan María , Alvaro y Carmelo de los pedimentos efectuados en su contra. 7°) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente en relación a la parte demandante. Sin pronunciamiento en relación a costas de Juan María , Alvaro y Carmelo .'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Eugenio , D. Gines , D. Jesús , D. Maximiliano y D. Ramón se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a las partes contrarias se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de Junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-El primer motivo en que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto consiste en alegar su falta de motivación e incongruencia, y constituye sin duda el principal motivo, o más generalizado, de oposición contra una Sentencia judicial, por lo que no es de extrañar que haya dado lugar a una constante y consolidada interpretación jurisprudencial, entre cuyas Sentencias más recientes, para centrar debidamente la cuestión debatida y la causa alegada de impugnación, se pude citar la siguiente, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 163/2015, de 1º de abril de 2015, Recurso 1171/2013 , señala que: ' La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120, 3 de la Constitución Española , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Constitución ) ( STC 144/2003 de julio, y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 )...'.

Se basa dicho motivo en el hecho que, habiéndose sostenido por la entidad concursada que la administración de hecho era ejercida por tercera persona, que era quien la dirigía o controlaba, por tanto contra la que era exigible la correspondiente responsabilidad, la Sentencia del Juzgado ha guardado silencio sobre el tema, sin contener pronunciamiento sobre el mismo. Es obvio que la cuestión debe ser tajantemente rechazada: la resolución civil debe pronunciarse sobre las cuestiones alegadas en la demanda, y en el caso sobre la posible responsabilidad por los actos ejercidos por los administradores de hecho que se les imputa, y no es lícito averiguar si existía una tercera persona que a su vez impartía desde la clandestinidad instrucciones a los demandados, que en todo caso constituiría causa irrelevante para eximirles de culpa, pues a aquellos, probado como ha sido que tenían un poder de dirección fáctico sobre la entidad, que no cumplieron conforme a Ley, deberían haberse negado a cumplir los mandatos ilícitos que se les imponía desde la sombra, lo que no hicieron, todo ello sin perjuicio de lo que luego, al conocer del fondo del asunto que es enjuiciado, se ha decir sobre la realidadde esta última dirección, que ahora trasciende del motivo que se analiza. No habiéndose dirigido la demanda contra esta persona, carece de viabilidad procesal la denuncia formulada por vicio de incongruencia.

SEGUNDO.-El artículo 164 de la Ley Concursal establece: 'Concurso culpable. 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

2.- En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º.- Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos...

Y el artículo 165 de la Ley Concursal añade: 'Presunciones de dolo o culpa grave:

Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.....

3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso....'.

En estos preceptos se recogen las dos formas de presunción iuris de iure y iuris tantum. Así, cumple señalar, con carácter general que el artículo 164.1 de la Ley Concursal establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho. Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. La prueba, su regulación, se ha configurado mediante unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación radica no en la situación de insolvencia en sí, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.

Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre el recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

La dicción legal del artículo 165 de la Ley , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados, podría determinar que parte de la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, con una presunción que admite prueba en contrario, ello no es así, ya que las conductas que se describen en el artículo 165 no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta. El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento, como por ejemplo un accidente, la enfermedad grave o en general una imposibilidad física... Para que opere esta causa de calificación del concurso no es necesario que la conducta haya sido causa de la generación o agravación de la insolvencia, pues en ningún caso lo sería, al ser posterior a la solicitud de concurso. Lo que acaba de decirse lleva a considerar que la mera realización de la conducta permite calificar culpable el concurso, sin perjuicio de que la presunción iuris tantum de concurrencia del dolo o la culpa grave se interprete como la posibilidad de exención de responsabilidad cuando la concursada y/o la persona afectada por la calificación prueben la ausencia de dolo o culpa grave.

TERCERO.-Es verdad que no todo incumplimiento de las obligaciones contables determina dicha calificación. Como indica el precepto, ha de ser un incumplimiento sustancial, es decir, con entidad suficiente como para impedir conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. La finalidad de la norma es que las cuentas reflejen de forma fidedigna el estado de la empresa, de modo que no pueda dudarse de su veracidad. El deber empresarial de llevar una contabilidad ordenada, según artículo 34 del Código de Comercio persigue alcanzar una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Y para ello, las cuentas deben ajustarse a la realidad económica. Cuando se altere de forma sustancial esa claridad y fidelidad buscada por la norma es cuando se incurrirá en el supuesto previsto en el mencionado artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . El citado artículo 164.2 de la Ley Concursal , que exhorta a calificar como culpable cuando hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

CUARTO.- Igualmente es cierto que que la falta de presentación de cuentas está sancionada en el artículo 253 de la vigente Ley de Sociedades de Capital , al exponer que: ' Formulación. 1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. 2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa'. La falta de presentación de cuentas es indicio gravísimo de fraude, porque sitúa a la sociedad en el ámbito de la opacidad financiera frente a terceros, permitiendo sospechar vivamente que se está ante la mas absoluta de las confusiones patrimoniales cuando se incumple la obligación de publicar su estado económico. La presentación de cuentas es una consecuencia de las obligaciones contables del empresario, que deben expresar bien y fielmente el estado patrimonial de la empresa, constituyendo en su caso una irregularidad relevante, que tiene lugar cuando se produce confusión sobre su verdadera situación financiera, tanto más cuando además el procedimiento concursal se solicita presentando documentos falsos y contabilidad errónea que no responden a la realidad del tráfico mercantil de la empresa, entorpeciendo el recto conocimiento de su patrimonio y de las deudas que hubiera podido contraer.

QUINTO.-Tampoco hace falta insistir en la obligación del administrador de la sociedad de instar la declaración del concurso en el tiempo establecido en la Ley -- el artículo 5 de la Ley expresa que: 'Deber de solicitar la declaración de concurso.1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'--, pues sólo de esta manera en ese tiempo idóneo se impedirá que la entidad siga contrayendo deudas, que no podrán satisfacerse con absoluto desprecio de los derechos de los acreedores, con posible agravamiento que puede ser muy considerable de la insolvencia, facilitando a la vez la adopción de los mecanismos necesarios para conseguir una justa distribución de los bienes de que aquella estuviese en posesión en proporción a la naturaleza y cuantía de aquellos créditos.

SEXTO.-En el presente supuesto, concurren todos estos requisitos que exigen sin duda la calificación del concurso como culpable, conforme a lo que acaba de exponerse. Se han cometido irregularidad contables importantes para poder determinar la situación patrimonial de la entidad, se han producido graves desórdenes en la facturación de elevado importe que no responden a transacciones económicas reales se giraban letras de cambio por gran cantidad que carecían de causa real, se cancelaban cuentas de acreedores y deudores de diferentes compañías del grupo sin que hubiera ningún tipo de justificación documental, faltaban ciertos libros de obligatoria llevanza o los que se tenían estaban sin legalizar, no se presentaron las cuentes en ciertos años y las presentadas no respondían a la imagen fiel de la sociedad, no se solicitó la declaración del concurso en el tiempo exigido sino con considerable tardanza, se suscribieron un número muy elevado de préstamos, créditos y líneas de descuento a favor de empresas del mismo grupo, y transferencias de bienes de unos a otros, etc. Existe en las actuaciones una abundante prueba que así lo demuestra --informe de la administración concursal, diversos documentos, correos electrónicos entre sociedades del grupo, y declaraciones testificales de quienes fueron empleados de la entidad--, que se analizan en los FJS segundo y tercero de la Sentencia del Juzgado, que no ha sido de modo alguno desvirtuada por las pruebas de los demandados ni por las alegaciones contenidas en su recurso, cuando lo podían haber conseguido presentando su documentación contable, fiel reflejo de la situación de la sociedad, que demostraran la errónea apreciación.

SÉPTIMO.-Respecto del elemento temporal que se exige en el artículo 164, 1 de la Ley para instar la declaración de culpabilidad del concurso --·...Y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso...' deberá estarse de modo fundamental al razonamiento contenido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, número 66/2014, de 25 de abril de 2014, Recurso 40/2014 , que se cita por la representación concursal en su escrito de oposición al recurso, que es argumento que se acepta íntegramente como más racional en la interpretación del precepto, conforme a la naturaleza de los hechos y finalidad perseguida, y que pasa a reproducirse: 'Entre las tesis que se manejan, entendemos que resulta más acertada la que no extiende con carácter general la limitación temporal de los dos años del artículo 164.1 LC a la determinación objetiva de los comportamientos susceptibles de establecer la calificación del concurso. Son varios los argumentos que se pueden invocar en apoyo de esta interpretación.

El primero resulta de atender al propio tenor literal de la norma. Es cierto que la limitación temporal se contiene en la cláusula general del artículo 164.1 LC . Pero es una limitación que, por los términos en que se encuentra formulada, se refiere sólo a la identificación de los posibles sujetos afectados por la calificación. Se vincula exclusivamente a quienes hubieren tenido una de esas 'condiciones' (administrador o liquidador, de hecho o de derecho, o apoderado general) dentro de ese período. Es, por tanto, una limitación temporal de carácter subjetivo, pero no objetivo y no se extiende a la identificación de los posibles comportamientos que dan lugar a la calificación de culpabilidad. Si se hubiera querido extender la limitación temporal a este aspecto, se podría haber hecho con relativa facilidad, introduciendo una fórmula semejante a la relativa a la identificación de los actos susceptibles de rescisión pero nada de eso se ha hecho, ni en la redacción originaria de la Ley ni en la reforma introducida por la Ley 38/2011.

El segundo argumento por el que se alcanza la misma conclusión es acudiendo a criterios de interpretación sistemática y al catálogo de presunciones establecido por el legislador en los artículos 164.2 y 165 LC . Entre los comportamientos determinantes de presunciones iuris et de iurede culpabilidad, sólo el artículo 164.2.5 LC incluye una limitación temporal, al disponer que en todo caso el concurso se calificará como culpable ' cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. El resto de presunciones iuris et de iurede culpabilidad no introducen límite temporal alguno en cuanto a la definición de los comportamientos relevantes. Y, por lo que se refiere a las presunciones de dolo o culpa grave, el artículo 165.3º LC incluye los casos en que ' el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'. Si sólo se pudieran tener en cuenta comportamientos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, sería imposible la aplicación de esta presunción en sus íntegros términos, que por definición va más allá de ese período y hace referencia a los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. La interpretación sistemática parece, así, confirmar la resultante del texto de la norma.

El tercer argumento se obtiene al considerar la finalidad perseguida con la reforma: solucionar el problema de coordinación entre el artículo 164.1 LC y el artículo 172 LC y, dentro de éste, entre los números 2º y 3º del apartado 2 -consecuencias de la calificación de culpabilidad y el apartado 3 -responsabilidad concursal-, de manera que, a partir de la reforma, quede claro que la calificación y sus consecuencias sólo pueden afectar, en el caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, y apoderados generales, que lo sean al tiempo de la declaración de concurso o lo hubieran sido en los dos años anteriores a esa fecha. No parece que se haya querido limitar con carácter general a ese período temporal la identificación de los comportamientos determinantes de la calificación y sus consecuencias.

Los que postulan una interpretación conforme con la expuesta por el recurrente (extender con carácter general el límite temporal de los dos años también a la identificación de las conductas), tesis que como se argumenta en la página 23 del escrito recurso ha sido acogida por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012 , chocan con la dificultad que para esta interpretación supone la presunción del artículo 165.3º LC : ' no hay encaje posible con la conducta del art. 165.3 in fine, que habla de tres ejercicios anteriores'. Es imposible compatibilizar esta interpretación con el contenido de la presunción del artículo 165.3º LC .

Entendemos entonces que pueden investigarse conductas cometidas con anterioridad al plazo de los dos años anteriores al concurso siempre que tales conductas hayan tenido incidencia en la declaración de insolvencia del deudor, con independencia de su comisión en un momento temporal anterior. Dicho de otro modo, el hecho doloso o con culpa grave determinante de la insolvencia, cometido por quien ha sido administrador en el periodo de dos años antes de la declaración del concurso, genera culpabilidad aunque tuviera un origen temporal más allá de los dos años'.

OCTAVO.-La esencia, el fundamento principal, la razón primera que justifica el recurso de apelación que ha sido interpuesto contra la Sentencia del Juzgado radica en negar la responsabilidad de las personas que han sido condenadas como administradores de hecho de la sociedad en los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de aquella -folio 179--, bien por razonar que tal responsabilidad debe recaer exclusivamente sobre la administradora de derecho, que es quien debía velar por el cumplimiento de las obligaciones legales, bien al señalar -que es argumento ya dicho anteriormente en el inicio de esta resolución-- que existía otra persona que era quien en realidad controlaba la sociedad, regía sus destinos y proporcionaba las instrucciones para su recto funcionamiento conforme a la Ley, a quienes, por una u otra razón, deberían ser exigida la correspondiente responsabilidad, Ello obliga a estudiar con un cierto detalle, con un especial detenimiento, la figura del administrador de hecho, obligaciones que le deben ser propias y la responsabilidad que en su caso por su inobservancia pueden contraer. Habiéndose consentido el pronunciamiento condenatorio por la actividad ejercitada por la administradora de derecho, basado en no haber cumplido con las directrices recogidas en los transcritos artículos 164 y 165 de la Ley Concursal , los mismos argumentos deben ser aplicados y convenientemente trasladados a los administradores de hecho, que compartían, o mejor, ejercían en exclusiva, aquella administración social, conforme a lo sostenido en la demanda, y su única exculpación posible pudiera radicar en negar que ejercieran esa administración, siendo personas completamente ajenas a la misma, sin interferencia alguna con ella, o que la misma fuera controlada por tercera persona a quien debiera, de modo ciertamente incomprensible, una obediencia ciega, debiendo acatar por necesidad sus decisiones explicando debidamente las razones de todo ello. Ello obliga a dedicar un cierto tiempo al estudio del concepto de administrador de hecho, obligaciones que debe cumplir y responsabilidad que se le puede imputar, que es extremo al que las partes también han prestado especial atención, en su escrito de recurso y en el de oposición al mismo.

NOVENO.-Sobre esta figura del administrador de hecho existe ya una abundante Jurisprudencia y amplio tratamiento doctrinal. El FJ segundo de la Sentencia que fue dictada por esta misma Sección, número 134/2015, de 30 de marzo de 2015, Recurso 84/2015 , razona sobre el particular que: 'Debe realizarse algunos precisiones sobre la naturaleza de la función y obligaciones propias de los administradores de hecho, en cuya figura se incide en no pequeña extensión en los escritos de recurso que se han interpuesto contra la Sentencia del Juzgado y de la ha de depender la posibilidad del acogimiento de las pretensiones contenidas en los mismos.

Es cierto, como idea matriz e indiscutible, que la afectación de la calificación del concurso ha de recaer sobre el órgano de administración de la persona jurídica declarada en situación concursal, mas no debe desconocerse que también puede radicarse en la figura del administrador de hecho, como la propia Ley señala y regula expresamente. Este concepto de administrador de hecho debe asimilarse al concepto de 'Dirigeant de fait' del Derecho francés, 'Amministratore di fatto' del Derecho italiano, o 'shadow' director del Derecho inglés, y ha de definirse, cono los matices que luego se precisarán, como aquel que, careciendo de un nombramiento regular, ejerce, de forma directa, continuada e independiente, sin oposición de la sociedad, una actividad positiva de gestión idéntica o equivalente a la del administrador de la sociedad formalmente instituido.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 , de 12 de septiembre de 2011 y de 6 de octubre de 2011 recogieron la posible responsabilidad concursal del administrador de hecho, a los efectos de imputarle la calificación de culpabilidad del concurso. Así, por ejemplo, la Sentencia de 6 de octubre de 2011 señala que 'La responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- que la misma establece cumple una función de resarcimiento del 'daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa...'

Insistiendo sobre la cuestión, resulta importante destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2.012 , en la que se recuerda el concepto de administrador de hecho acuñado por la Jurisprudencia ante el silencio normativo, a cuyo tenor lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( Sentencias 261/2.007, de 14 Marzo , 55/2.008, de 8 de Febrero , 79/2.009, de 4 de Febrero , 240/2.009, de 14 de Abril , 261/2.007, de 14 de Marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general'. La irregularidad de la actividad realizada por un administrador de hecho (administrador material y no formal) obliga a acudir a los distintos medios de prueba aportados para acreditar su existencia, entre ellas como más valiosa la de presunciones, lo cual comporta la necesidad de que queden acreditados una pluralidad de datos o uno concluyente que lleven como inferencia lógica al hecho a demostrar o, como dice el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento , al regular las presunciones judiciales, se exige que entre el hecho admitido o demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: 'La condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente 'por mandato de los administradores o como gestores de éstos', pues 'la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador' sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en los que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte 'un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes', designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( SSTS 23 marzo 2006 )'.

La Sentencia de esta misma Sala Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, 291/2014, de 6 de octubre de 2014, Recurso 242/2014 , se refiere a la figura del administrador de hecho, cuando expone en su Considerando Noveno que: 'Consecuentemente, hay responsabilidad de la codemandada, Dª Carina . El hecho de que su padre actuara como 'administrador de hecho' de la sociedad no excluye de responsabilidad a la administradora formal. Sólo cuando la prueba -- cuya carga compete al administrador que pretende exculparse ( Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento -- -- es contundente, en el sentido de absoluta dejación y absoluta imposibilidad de participar en la real administración societaria. Pues el consentimiento consciente por el administrador 'nominal' en el comportamiento del de 'hecho' no supone, necesariamente, la exculpación de aquél'.

De esta misma forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 22 de abril de 2013, Recurso 77/2012 , alude a otro supuesto de la figura del administrador de hecho, cuando argumenta que: ' Por lo demás, este tribunal se ha mostrado favorable en sentencias de 31 de julio de 2009 , 9 de abril de 2010 , 29 de octubre de 2010 y 25 de febrero de 2013 , a aplicar la responsabilidad por deudas sociales a los administradores de hecho especialmente en aquellos supuestos -como el presente- en que el administrador de derecho que cesa en su cargo por cualquier causa continua, de hecho, ejerciéndolo con posterioridad, casos éstos en los que el Tribunal Supremo también admite la aplicación de este tipo de responsabilidad (por todas, sentencia del TS de 14 de abril de 2009 ). Igualmente se ha mostrado favorable a dicha aplicación la S.T.S. de 7 de mayo de 2007 '.

En definitiva, se suele definir el administrador de hecho por contraposición al de derecho, es decir, será administrador o liquidador de hecho quien no esté nombrado formalmente para el desempeño de tales funciones, pero 'de facto' las ejerza. Será del comportamiento del sujeto en relación con la sociedad de donde pueda extraerse o inducirse su cualidad de administrador de hecho. Ahora bien, es importante resaltar que se determine a través de la prueba practicada que a la gestión de la sociedad demandada han concurrido administradores de hecho, no supone necesariamente que se excluya de responsabilidad al administrador de derecho, pues podrá suceder que ambos concurran con su negligencia a la situación, generalmente de insolvencia, de la sociedad, siendo ambas perfectamente compatibles, incluso en el mismo tiempo, más aún con carácter sucesivo.

El administrador de hecho sustituye a los administradores legales o ejerce sobre ellos una influencia decisiva, de forma tal que rige de facto el destino de la sociedad, convirtiéndose en su verdadero rector; no es suficiente que se ejerciten funciones propias de un apoderado, tales como gestiones bancarias, con proveedores, pagos o cobros; son los datos de hecho los que determinarán si administraba o no y para ello será preciso averiguar: la participación efectiva en la gestión y administración de la sociedad; que la actuación ejercitada sea de dirección y desarrollo de la actividad empresarial; la presencia de una total y plena autonomía de decisión, sin subordinación a instrucciones de tercero, es decir, señalando sin injerencias la política empresarial a seguir y todo lo anterior de una manera constante, no sólo a través de hechos aislados esporádicos. Es la persona que, en realidad, manda en la empresa, ejerciendo en los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizados por otra persona que figure como administrador.

Para la doctrina científica caben dos conceptos de administrador de hecho, uno primero restrictivo, para la cual sería administrador de hecho aquella persona que, en la realidad del tráfico económico, desarrolla las actividades propias de los administradores de derecho sin título o con título nulo o extinguido; y otro segundo, que es más extenso, y que incluiría una amplia tipología: administradores ocultos, administrador de sociedad dominante7, directores generales, representante persona física del administrador persona jurídica, administrador cesado, socio único de sociedades unipersonales, apoderados generales, socios de control... Ante esta situación la doctrina ha señalado que nos encontramos frente a una figura de 'perfiles confusos' o 'poco claros'.En todo caso, la interpretación que se compadece más con la finalidad esencial que persigue el procedimiento concursal esto es, la satisfacción de los acreedores, es la interpretación extensiva ya que permite la ampliación del círculo de personas que podrán ser calificadas como administradores de hecho según la actividad que efectivamente ejerzan o hayan ejercido.

El administrador de hecho es en definitiva, y en resumen, quien tiene el control de hecho de la gestión social, b ien ejerciendo sobre los administradores formales una influencia decisiva, bien llegando a sustituirles, ya actuando de manera oculta o en la sombra, ya mostrándose ante terceros con la apariencia jurídica de un administrador formal. Las facetas que puede presentar la figura son muy amplias, comprendiendo un abanico muy amplio de posibles supuestos, y se considera que cada uno de ellos, que puede ser muy diferente a los demás, debe merecer un específico e individualizado tratamiento.

DECIMO.-Bien es cierto que la Jurisprudencia ha sostenido que no se puede exigir la responsabilidad del administrador de hecho, cuando se trata de obligación impuesta por la Ley, a la persona que lo es de derecho, concurriendo en el supuesto ambos administradores, cuando por ejemplo se trata de la obligación de presentar las cuentas anuales. Tal es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 721/2012, de 4 de diciembre de 2012, Recurso 1139/2010 , cuando establece que: ' Ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, esta Sala ha declarado que lo son 'Quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición'( sentencias 261/2007, de 14 de marzo , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009 , de 4 de febrero , 240/2009, de 14 de abril . Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directricesque las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general. La coexistencia de administradores de hecho y de derecho. 54.A lo expuesto añadiremos que, aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo , 55/2008, de 8 de febrero ), ya que , como afirman las sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo ,'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad'. Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este...'.

UNDECIMO.-No obstante lo inmediato anterior, el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital expresa que: 'Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo', responsabilizando a ambos por el incumplimiento de las normas legales respecto de los daños que puedan haber causado a terceros, sin distinción de supuestos, lo que se entiende debe ser objeto de especial aplicación al caso de que se trata. Así, en el presente supuesto, es preciso recordar las declaraciones testificales obrantes en autos de las personas que fueron trabajadores de la entidad, cuando sostienen que: 'Desde la alta dirección se decía a las empresas que presentarán las cuentas y que dijeran como iban a salir', 'Se me daban instrucciones para modificar la contabilidad', 'De la contabilidad oficial se encargan las empresas', 'Tenían un acceso remoto a la contabilidad', y otras de semejante tenor, que no han quedado desmentidas en el proceso. Existía, pues, por parte de los administradores de hecho un férreo control de la sociedad, y de modo especial de su situación financiera, de su expresión económica, diciéndose por ejemplo cuando se presentaban las cuentas y cual debía ser su contenido, y a tenor de estas circunstancias, aun cuando pudiera existir una administradora de derecho, ajena por completo a la entidad, sin vinculación alguna con la misma -otra cosa no se ha demostrado--, eran ellos los que disponían lo necesario sobre su patrimonio, y por ello deben responder del cumplimiento de todas las obligaciones legales.

DUODECIMO.-En el Auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional número 5, Diligencias Previas 112/2011, de 15 de febrero de 2012, siguiendo un informe emitido por la Policía, se dice: 'Para finalizar este primer punto, cabe señalar que el cabeza de familia, Eugenio , debido a su avanzada edad y a problemas de salud, ha perdido actualmente su posición de influencia en beneficio de sus hijos varones, fundamentalmente de Gines , Ramón y Jesús '. Una noticia publicada en un periódico --'El País', de 1º de octubre de 2014-- señala que: ' La primera jornada del juicio coincidió con el día en el que se cumplían 18 años de la compra de Bodegas Garvey por parte de Finamerco a la empresa Grasspesherry. Las defensas de todos los acusados señalaron al padre -que hoy tiene 84 años, demencia senil y un delicado estado de salud- como el único promotor de todas las decisiones que se tomaban en las empresas de la familia.'No solo no tenías poder de decisión sino que, muchas veces, debido a esa personalidad tan arrolladora que tenía mi padre, no tenías ni opinión. Es difícil explicar el carisma de mi padre, pero es así', aseguró Gines . 'Nuestra confianza en él era absoluta', añadió' El Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada, número 254/2011, de 30 de septiembre de 2011 , Procedimiento 22162/2011, razona lo siguiente: 'Pero, sobre todo, GRUPO DHUL S.L ha garantizado, de forma masiva, indiscriminada y sin control alguno, deudas de otras empresas del grupo Nueva Rumasa por un importe de, al menos, 640 millones de euros. Como bien dice la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, aunque esta práctica no suponga salidas de caja directa, sí contribuye a saturar la sobrecarga financiera de la concursada, a la que se le impone la obligación de responder en su caso por deudas muchas veces superiores a su activo o sus ingresos, hasta unos niveles que cabe calificar de insostenibles, deudas que representaban más de 3 veces todo su activo, aproximadamente las ventas de entre 10 y 12 años, y el beneficio de explotación de cientos de años. GRUPO DHUL S.L ha garantizado todo tipo de obligaciones de sociedades de Nueva Rumasa, como la compra de CLESA, de otras sociedades u hoteles'. En su consecuencia, se trata de un hecho notorio que la administración del grupo de sociedades que componer 'Nueva Rumasa' se ejerce por los demandados, aplicando criterios propios, sin seguir instrucciones de ninguna otra persona.

DÉCIMOTERCERO.-Desde otra perspectiva, la administradora de derecho de la sociedad no ha comparecido en el proceso, y no ha recurrido la Sentencia que le condena, aceptando así las conclusiones especialmente gravosas que se le imponen, siendo nombrada para el cargo con carácter formal, como simple figurante, sin ostentar poder alguno en la empresa, pues no se ha demostrado que algún momento ejerciera actos de administración, y sí por el contrario que siempre ha permanecido ajena a la misma, sin vinculación de ninguna clase, y ni los apelantes han intentado demostrar en su posible interés y beneficio, como efecto exculpatorio, alguna posible vinculación de aquella con la sociedad, siendo hechos todos ellos que no admiten discusión alguna, debidamente acreditados por la prueba que consta en las actuaciones. Por otro lado, la prueba que ya ha sido antes comentada ha demostrado con total y absoluta rotundidad que las órdenes sobre administración, funcionamiento o dirección, etc. de la entidad se recibían, bien directamente, bien a través de otras empresas vinculadas, de algunas personas --'Somosaguas', 'Altas esferas', 'La Propiedad', 'Alta Dirección', 'Servicios Centrales', etc.--, cuya identidad tampoco se ha manifestado por medio de documento alguno, pudiendo así haberlo hecho, recayendo sobre los demandados recurrentes la prueba de este hecho conforme al principio de facilidad que se consigna en el artículo 217, 6 de la Ley de Enjuiciamiento . Es sencillo burlar los derechos legítimos de terceros, limitándose a negar el carácter de administradores de hecho, pero sin indicar claramente, por medio de prueba documental o de alguna otra eficaz, que persona ejerciera dichas funciones, habiéndose constituido un entramado de sociedades, ocultas unas por las otras, con competencias entremezcladas, cuyo deslinde funcional es imposible practicar por esta vía del proceso civil, recordándose en todo caso -en lo que fuera menester-- aquella Jurisprudencia que sanciona la plena eficacia probatoria de las presunciones cuando se trate de negocios simulados o fraudulentos en los que la parte ha puesto especial empeño en ocultar la finalidad perseguida o las circunstancias a cuyo amparo aquel pudo desarrollarse, insistiéndose también en el juego de las presunciones que se establecen en los artículos de la Ley que al principio han sido comentados con este fin de evidenciar lo que pudiera parecer oculto.

DÉCIMOCUARTO.-Por tanto, la Sentencia del Juzgado ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que esta Sala ha aceptado. Así, desestimado el recurso, sus costas son de imponer a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hernández Hernández, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día veinticinco de noviembre de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del JUZGADO MERCANTIL número DOS de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por la recurrente, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.