Sentencia Civil Nº 318/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 34/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000034/2016

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 2)

Autos de Juicio Ordinario - 001136/2013

SENTENCIA Nº 318/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a trece de julio de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario 1136/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Orihuela(Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA María Luisa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. ORTUÑO SANSANO y dirigida por el Letrado Sr. LOPEZ RUIZ, y como parte apelada DON Leonardo ,DOÑA Juana ,DOÑA Virginia y DON Abelardo ,DON Dimas y DON Jacinto , representada por el Procurador Sr. CANOVAS SEIQUER y dirigida por el Letrado Sra. SELMA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día tres de julio de 2015 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Se debe estimar y se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sr/Srª ANA ORTUÑO SANSANO en nombre y representación de María Luisa , contra Leonardo , Juana , María Luisa , Abelardo , Dimas Y Jacinto , y se acuerda:

1º Condenar a los citados demandados a la demolición del muro de fábrica de ladrillo que sirvió para el apoyo de la obra de ampliación de vivienda de los demandados, pero no todo el muro de ladrillo sino sólo las partes del muro concretadas en el fundamento jurídico cuarto y en las condiciones que en dicho fundament se indican y ello devolviendo al muro de mampostería a su estado inicial.

2º No ha lugar a declarar la existencia de un derecho real de servidumbre de paso de aguas entre la finca de la actora y la de los demandados.

3º No ha lugar a condenar a ninguna de las partes a las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada formuló oposición al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 34/2016, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día siete de julio de 2016.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestiones previas a la resolución de las cuestiones que ahora son objeto de recurso debe significarse, primeramente, que la demanda inicial plantea la existencia de dos viviendas colindantes, una de ellas propiedad de los demandados, los cuales habrían realizado diversas obras de ampliación de la propia, apoyando parte de las obras en la pared privativa del inmueble perteneciente a la actora, pese a existir una 'servidumbre de aguas'(sic) entre ambas fincas que las separa e independiza; limitándose la ahora recurrente a interesar la demolición del muro de 'fábrica de ladrillo' que sirvió para el apoyo de la obra de ampliación de la vivienda de los demandados, devolviendo el muro de mampostería a su estado inicial, así como a solicitar que se declarase la existencia un derecho real de 'paso de aguas' entre las viviendas de los litigantes. Dichas peticiones constituyeron inicialmente el objeto del procedimiento principal, si bien por la mera anuencia de las partes en el acto de la vista se alteró el objeto inicial de la demanda, introduciendo a tal fin, como verbalmente realizó la parte demandante, una nueva acción declarativa, al reclamar con posterioridad a la demanda y contestación que se declarase privativo el muro sobre el cual apoyan las obras discutidas, petición que reitera ahora en esta instancia de apelación, obviando la prohibición de 'mutatio Libelli' y que es determinante de incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados en los escritos de demanda y contestación. Ello no obstante, debemos también tomar en consideración que la declaración de privacidad del muro estaría implícita en la acción de condena que se ejercita de manera acumulada, pues su demanda se fundamenta, precisamente, en que la pared sobre la que se apoya la obra nueva realizada por los demandados es de su propiedad y no medianera. Por otra, como se dirá, la declaración de medianería implica necesariamente la desestimación de la pretensión referenciada, habiendo además realizado el juzgador de instancia un estudio ponderado sobre el particular. Así, la sentencia recurrida entra a analizar el carácter privativo o medianero del muro sobre el cual apoyan las obras cuya demolición ha sido acordada, realizando a tal fin una valoración detallada sobre las razones por las cuales afirma aquélla segunda condición, para concluir que, exclusivamente ha existido una extralimitación del colindante en el uso de la medianería, rechazando la existencia de la servidumbre de aguas que se pretende en la demanda.

El recurso presentado obvia y por lo tanto acepta que no existe la situación real de servidumbre de aguas que relacionara en su demanda, tal y como declara la sentencia de instancia, limitando ahora aquél(además de a la meritada declaración de privacidad del cerramiento) al otro pronunciamiento que peticionara en la demanda inicial: la demolición de las obras realizadas sobre dicho muro, que ahora ya no se refiere únicamente al 'muro de 'fábrica de ladrillo 'que sirvió para el apoyo de la obra de ampliación de la vivienda de los demandados, sino a 'la demolición de la totalidad de la construcción realizada sobre dicho muro, dejándolo libre de toda carga tal y como era su estado inicial', inaceptable imprecisión que en todo caso no puede ser interpretada más allá de lo suplicado inicialmente, sobre todo cuando tanto en los respectivos escritos de demanda como en los informes periciales aportados por los litigantes, siempre se referencian como obras litigiosas, exclusivamente las relacionadas con las hilas de ladrillo que apoyan sobre el muro discutido que la recurrente insiste en considerar privativo.

La resolución combatida condena a 'los citados demandados a la demolición del muro de fábrica de ladrillo que sirvió para el apoyo de la obra de ampliación de vivienda, pero no todo el muro de ladrillo sino sólo las partes del muro concretadas en el fundamento jurídico 4º(cinco hileras de ladrillo y cualquier edificación superior a las que alude la perito de la demandada en la foto inferior de la página tres de su informe'),siendo por ello ahora objeto de debate, exclusivamente si debe operar dicha limitación o bien debe ser derruido el muro de 'fábrica de ladrillo' aludido en el suplico de la demanda, en su totalidad.

SEGUNDO.- El Juzgador de primera instancia fundamenta su resolución, además de en la existencia de la medianería, en que considera demostrado 'que la aparición de las obras en el muro medianero coincide con las obras objeto de autos y que las grietas están vivas, sin terminar de asentarse por la sobrecarga de muro', concluyendo que las obras de elevación están dañando aquél, entiende infringidos los arts 577 y 579 del CCivil y sin embargo limita las obras de demolición, aunque en el último párrafo del meritado fundamento jurídico 4º señala que el muro deberá 'reponerse a su estado anterior'. La importancia de la declaración de privacidad o medianería del repetido cerramiento, tiene por tanto transcendencia en cuanto al alcance de las obras de reposición de aquél, además de las inherentes a la medianería que se concretan en el art. 577 enunciado (indemnizaciones, obras de conservación y reconstrucción) más las limitaciones y derechos que contempla el art. 579.

TERCERO.-La ahora recurrente insiste en su recurso que el muro afectado es de su propiedad, argumentado en primer lugar que existía una bajante de aguas entre ambas viviendas, que operaría como signo contrario a la medianería. Los demandados se oponen con fundamento en la propia sentencia de instancia, que rechaza la existencia de una servidumbre de aguas entre ambas fincas litigiosas. Al respecto debe significarse que el art. 572 del CCivil establece una presunción de medianería en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, así como en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o campo, presunción que solamente se destruye cuando exista un signo exterior contrario de los contemplados en los arts 573 y 574 del CCivil.La resolución combatida soluciona correctamente la cuestión, al rechazar que pueda hablarse de la existencia de una servidumbre de aguas, pues ello implicaría un predio dominante y otro sirviente, lo que ni siquiera se alega en la demanda, que confunde el contenido y alcance de dicho derecho real; pero además coincidimos con la sentencia recurrida en que lo único que se aprecia en las fotografías aportadas con la demanda es una rampa encementada que da acceso desde la calle a la propiedad de los demandados, resultando irrelevante que concurra con una bajante o canalón de aguas pluviales que, en todo caso, sería para dar salida a las procedentes de la finca de aquéllos, sin que suponga servidumbre alguna o signo contrario a la medianería. Insistimos en que el CCivil contempla un elenco cerrado de signos contrarios a la servidumbre de medianería en los preceptos sustantivos ya citados, debiendo concurrir al menos uno de ellos para que pueda excluirse la medianería, no estando incluido entre aquéllos las salidas de aguas pluviales.

Igualmente, se referencia por la recurrente como elemento probatorio de la privacidad del cerramiento la declaración de la agente de la policía local del Excmo Ayuntamiento de Orihuela número NUM000 ,que manifestó en la vista haber acudido al Catastro para comprobar la existencia de la canaleta referenciada, aportando a tal fin con su escrito de recurso una reproducción cartográfica de la zona, que fue inadmitida como prueba documental por auto de esta sala de 20 de abril de 2016 ,al no estar incluido en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 270 de la LEC . Al respecto hay que destacar que, al margen de la libre valoración del testimonio de la testigo por parte del Juzgador de instancia(que no otorgó credibilidad a su declaración),como significara la SAP de Asturias de 16 de diciembre de 2004 , 'el catastro no goza sino de valor meramente indiciario, ya que su contenido se ajusta a sus fines puramente administrativos, tal y como ha reiterado nuestra Jurisprudencia, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 23-12-99 , que cita la de 4-11-61 , seguida por otras de las Audiencia Provinciales de nuestro territorio nacional, así la de Tarragona de 8-7-98, Guadalajara de 9-3-00, Ciudad Real de 18-12-00 y Salamanca de 12-2-01. Incluso de manera más concreta, la Audiencia Provincial de Teruel, en sentencias de 22-2-95 y 1-12-98 , señaló que el catastro no es título suficiente, ni de propiedad ni de ningún otro derecho real, dado su carácter eminentemente fiscal y recaudatorio de impuestos de dicho Registro, careciendo de virtualidad probatoria a efectos de cualquier acción contradictoria del dominio, estando confeccionado mediante decisiones administrativas'. En cualquier caso, y como ha quedado expuesto, dicha prueba no sería ni tan siquiera indiciaria del estado de las construcciones, pues la medianería discutida habría surgido tras la construcción de las viviendas, no como consecuencia de su inclusión en un registro administrativo como es el Catastro .

Hecho distinto es el que también plantea la SRA María Luisa en su recurso como posible signo contrario a la servidumbre de medianería, el invocado en el Fundamento de Derecho VIII de su demanda, relativo a la supuesta construcción sobre la totalidad de su finca del muro en el que se apoyan las obras realizadas por los demandados, ex art. 573,3º del CCivil('se entiende que hay signo exterior ,contrario a la servidumbre de medianería...cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas'),lo cual pretende acreditar con el informe pericial aportado como DOC 17 con su escrito de demanda, realizado por el Arquitecto Técnico DON Millán con fecha 14 de enero de 2013,donde en su página segunda, en el apartado 3- DELIMITACION DE LA PROPIEDAD se dice literalmente 'para delimitar la propiedad de la vivienda número 95 se nos aporta la escritura de la misma que corresponde a la finca registral nº NUM001 ,donde aparece que tiene 10 metros de fachada por 20 metros de fondo, con una superficie total de 200m2.Se ha procedido ala medición de la vivienda nº NUM002 donde se puede observar en la foto nº 2 y 3 que la longitud es de 10,02 metros ,resultando ser coincidente con el ancho que aparece en la escritura de propiedad, con una desviación de 2 cms atribuible al enfoscado de paredes o pequeños desplomes durante la ejecución del mismo'. Dicho informe es erróneo porque hace referencia a la vivienda de la actora y la relaciona con lo descrito en la escritura de propiedad, que lo que dice es que se trata de una 'parcela de terreno edificablesituada en la falda de la sierra, paraje de San Antón, afueras de la Ciudad de Orihuela. Tiene una superficie de 200 metros cuadrados o sean-sic-,diez metros de fachada por veinte de fondo...';el perito confundió las medidas de la vivienda con las de la parcela, lo que actúa como primer indicio invalidante de su trabajo. Pero además su informe es incompleto porque no se midió la totalidad dela construcciónpara saber si coincide conla parcelaque describe la escritura de propiedad, ni se estableció si dicha construcción está completamente realizada sobre la parcela reseñada, omisiones que privan de todo valor probatorio a dicho informe y que impiden considerar acreditado, con base al mismo, la existencia del signo contrario ya enunciado, de tal forma que también en este caso prevalece la presunción de medianería del citado art. 572 del CCivil..

En definitiva, los documentos públicos, fotografías y periciales realizadas, tal y como se explicita en la resolución del Juzgador de primera instancia, no demuestran la existencia del repetido signo contrario a la servidumbre de medianería y por tanto que la pared que cierra la propiedad de la actora y ahora recurrente sea privativa de la misma, resultando a tal fin irrelevantes los testimonios de las personas que depusieron a propuesta suya en la vista, que en ningún caso prueban, como queda dicho, que concurra alguno de los previstos legalmente. Efectivamente, las testificales presentadas por la actora-recurrente incidieron únicamente en la existencia anterior de la repetida bajante o canalón de aguas pluviales, pero sin aportar nada que cuadyuve a la tesis privativa de la SRA María Luisa y, por el contrario, los SRES Juana sí presentaron un testigo, el SR Hugo , propietario anterior de la vivienda de los demandados, que declaró que el muro lo hizo él y que era usado como divisoria entre ambas fincas, reforzando así la presunción legal de medianería.

Por lo que respecta a las obras de reposición a realizar, debemos recordar que el principio de congruencia de las sentencias 'significa que no puede otorgarse más de lo pedido por el actor ni conceder u otorgar otra cosa distinta que la reclamada por él o concederle por título distinto a aquél en que la demanda esté fundada ( T. C. sentencia de 12 de junio de 1986 )'. Y constituye doctrina jurisprudencial que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1996 , que el principio jurídico procesal de la congruencia 'no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia con aquellas', por ello, 'guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada', así como que 'la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a lo sustancial de lo pedido y no a su literalidad' y 'no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto por los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas' ( SS 28 octubre de 1.970 ; 6 marzo 1981 ; 27 octubre 1982 ; 28 enero , 16 febrero y 30 junio 1983 ; 19 enero 1984 ; 9 abril y 13 diciembre 1985 ; 10 junio 1988 ; 3 marzo y 10 junio 1992 ; 24 junio , 19 octubre y 15 diciembre 1993 y 16 junio 1994 ).En el caso enjuiciado el Juzgador de instancia se atiene a lo peticionado en la demanda, esto es la demolición del 'muro de 'fábrica de ladrillo 'que sirvió para el apoyo de la obra de ampliación de la vivienda de los demandados, devolviendo al muro de mampostería a su estado anterior',y no más ni otra cosa distinta como parece indicar en el Fundamento Jurídico 4º de su sentencia al afirmar que son solamente 'cinco hileras de ladrillo y cualquier edificación superior a las que alude la perito de la demandada en la foto inferior de la página tres de su informe', sin perjuicio de las consecuencias constructivas que al derruir se produzcan y que, obviamente, tendrá que asumir la parte demandada.

Por todo lo anterior estimamos procedente confirmar la sentencia, en concordancia con los perjuicios irrogados al muro medianero que se declararon probados en aquélla.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede la condena de la parte demandante cuyo recurso se desestima.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Luisa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr./a. ORTUÑO SANSANO y dirigida por el Letrado Sr./a. LOPEZ RUIZ, contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2015 recaída en los autos de juicio ordinario 1136/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Orihuela (Alicante),debemos confirmar y confirmamosdicha resolución ,con expresa condena en las costas de esta instancia a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.