Sentencia Civil Nº 318/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 263/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00318/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 263/16
Autos nº 260/15
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 318/2016
En Palma de Mallorca, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso de incapacidad, seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala
consignados arriba, actuando como parte demandante - apelada Dª Adelaida y Dª Daniela , representadas
por la Procuradora Dª Francesca Ribot Binimelis y defendidas por la Letrada Dª Jimena Morlans Olmos, siendo
parte demandante-apelante Dª Lidia , representada por la Procuradora Dª Bárbara Sansó Ferrer y defendida
por el Letrado D. Antoni Frau Sitges, y actuando como partes demandada-apelada D. Constancio y el
Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 22 de febrero de 2016 en los presentes autos de procedimiento de incapacitación, seguido con el número 260/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte dispositiva, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'DECLARO la INCAPACITACIÓN TOTAL de Constancio , con privación del derecho de sufragio activo, quedando sujeto a la TUTELA de la FUNDACIÓN ALDABA, quien queda relevada de prestar fianza.

SE AUTORIZA el INTERNAMIENTO de Constancio en centro de la tercera edad adecuado a sus necesidades.

No se efectúa expresa imposición de costas.

Dese posesión del cargo a la tutora nombrada, quien deberá comparecer ante este Juzgado al objeto de aceptarlo, haciéndole saber en ese momento los derechos y obligaciones inherentes al mismo.

Firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil para que proceda a practicar la oportuna inscripción, así como a la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral, a los efectos de dar de baja a la persona declarada incapaz.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Lidia y se fundó en las alegaciones que se resumirán: Esta parte, tal como ya postuló en todas las actuaciones del presente procedimiento, entiende que la persona más idónea para desempeñar el cargo de tutora del incapaz es mi representada Dª Lidia , por los siguientes motivos: Dª Lidia , de estado civil viuda, en el año 2003 inició una relación sentimental con D. Constancio , entonces separado judicialmente de su anterior esposa y habiendo formalizado el divorcio por sentencia de fecha 30 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 12 de Palma de Mallorca .

El Sr. Constancio tiene dos hijas mayores de edad nacidas de su primer matrimonio, con las cuales no mantiene contacto desde hace años, y así se reconoce en la sentencia recurrida, afirmándose que desde el año 2007 sólo se han visto en unas cuatro o cinco ocasiones.

Mediante escritura pública de adjudicación en pago de servicios formalizada ante el Notario de Manacor D. Gabriel Celiá Gual en fecha 4 de octubre de 2005, n° de protocolo 2625, D. Constancio , reservándose el usufructo vitalicio, cedió a Dª Lidia la mida propiedad de las siguientes fincas propiedad del Sr. Constancio : 1.- Rústica- sita en el término de Soller, inscrita al tomo NUM000 , folio NUM001 , libro NUM002 de Soller, finca NUM003 , inscripción NUM004 .

2.- Urbana, n° NUM005 de la propiedad horizontal de un edificio sito en DIRECCION000 , término de Palma de Mallorca, AVENIDA000 , NUM006 , esquina a la CALLE000 n° NUM007 : Aparcamiento n° NUM005 con acceso a través de la rampa que arranca desde la CALLE000 . Figura inscrita al tomo NUM008 , libro NUM009 de la sección IV de Palma, folio NUM010 , finca NUM011 , inscripción NUM012 .

3.- Urbana, nº NUM013 de la propiedad horizontal de un edificio sito en DIRECCION000 , término de Palma de Mallorca, AVENIDA000 , NUM006 , esquina a la CALLE000 n° NUM007 : VIVIENDA letra A) de la planta NUM007 . Figura inscrita al tomo NUM014 , libro NUM015 de la sección IV de Palma, folio NUM016 , finca NUM017 , inscripción NUM018 Dicha cesión se realizó a cambio del cumplimiento por parte de Dª Lidia de las obligaciones siguientes: A) Servir, cuidar y atender al cedente en el domicilio que ambos de común acuerdo convengan, durante su vida, prestándole todos los servicios, cuidados y atenciones que su estado requiera, lo mismo sano que enfermo.

B) Sufragar los importes de alimentación, vestido, calzado y servicio médico-farmacéutico de aquél, cuando sus recursos propios no fueren suficientes para ser atendido debidamente.

Por tanto, es más que evidente que la voluntad del Sr. Constancio plasmada en la referida escritura pública que obra en autos equivale a una delación voluntaria de designación de tutor, y aunque no se mencione expresamente la palabra tutor, las obligaciones asumidas en dicha escritura por mi representada son equiparables en su totalidad al ejercicio de la tutela.

En el supuesto de que se considere que la voluntad del Sr. Constancio no debe ser respetada, es preciso añadir que como señala la Jurisprudencia, y a modo de ejemplo citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de mayo de 2013 , el artículo 234 del CC establece un orden de delación en la designación de tutor por parte de la autoridad judicial cuando no haya ningún acto de delación voluntaria. De dicho precepto se deriva claramente la preferencia legal de nombramiento de un familiar como tutor, en este caso el ser pareja de hecho hoy en día es perfectamente equiparable a cónyuge, respecto al nombramiento de una persona jurídica que debe ser siempre subsidiario.

Cuando en el entorno familiar se produce entre las personas en disposición de ser nombrados tutores discrepancias importantes de las cuales puede derivarse de forma clara y directa un perjuicio para la persona que ha de ser tutelada, en tanto se prevea un posible conflicto de intereses o la existencia de graves perturbaciones en el cuidado personal de la persona tutelada, debe designarse como tutora a una persona jurídica. Pero se considera que no siempre que se produzca una discusión o conflicto debe acudirse al nombramiento de una persona jurídica, que hay diferentes grados de conflicto y que no toda discusión o discrepancia lleva aparejada de forma automática un perjuicio para el incapaz o pone en riesgo un adecuado ejercicio del cargo por parte del tutor. Hemos de partir del principio general de que una persona cercana al incapaz como lo es su pareja puede cumplir con mayor facilidad los deberes que impone el código civil, pues precisamente su cercanía y sentimiento le ha de permitir asegurar su bienestar moral y material, respetar sus deseos conforme a su capacidad natural, favorecer su recuperación, prevenir su empeoramiento y mitigar las consecuencias de la incapacidad. El contacto directo, la proximidad de afectos que comporta la relación de pareja, por regla general, permite el ejercicio del cargo de forma más adecuada que una persona jurídica.

En el caso de autos, se fundamenta la designación de una persona jurídica en que cuando las hijas del Sr. Constancio acudían a visitarle, tales visitas se producían en el portal de la vivienda, estando el incapaz de pie, y que éste tenía dificultades para mantenerse en bipedestación, hecho totalmente incierto y no reconocido por el médico forense en su informe, ya que el Sr. Constancio diariamente da largos paseos junto a su pareja la Sra. Lidia , y no tiene ninguna dificultad para caminar, y mucho menos para mantenerse en pie durante escaso tiempo.

Es obvio que esta discrepancia entre mi representada y las hijas del incapaz, que curiosamente han recobrado el interés por su padre cuando han visto peligrar parte de su posible herencia, es de escasa entidad y totalmente subsanable, fruto de la desconfianza entre personas que se han conocido hace escasos meses, pero no se trata de un enfrentamiento o desencuentro que pueda perjudicar al incapaz, el cual se encuentra perfectamente cuidado y feliz dentro de su capacidades cognitivas, residiendo con las personas que él mismo designó en escritura pública.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, se revoque la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de declarar a Dª Lidia tutora del incapaz D. Constancio .



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Adelaida y Dª Daniela , se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán: · Añadir, que esta parte se opone enérgicamente a que la tutoría recaiga sobre la Sra. Lidia por cuanto tal como recoge la sentencia y se pronuncia el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recuso de apelación, de la prueba practicada en el acto de la Vista se deduce que la Sra. Lidia no toma decisiones anteponiendo el interés del incapaz, sino pensando en ella, sus resentimientos hacia las hijas del incapaz (mis mandantes), etc., conducta absolutamente reprobable desde todo punto de vista. Recordemos que, como ella misma reconoció sin el menor tapujo en el acto de la Vista, se llevó al incapaz a vivir con ella a su casa, e impide que sus hijas lo visiten con normalidad dentro de la casa, facilitando que lo visiten únicamente desde el rellano (¡!), visitas indignas tanto para las hijas del incapaz como -y por encima de todo- para el incapaz para el cual solicita se la designe tutora. Con este comportamiento le está privando al incapaz de compartir unos momentos preciosos -en sus últimos días de vida- con sus únicas hijas, conducta -reiteramos- GRAVÍSIMA desde todo punto de vista. Recordemos que el motivo por el cual la propia Sra. Lidia en el acto de la vista reconoció que actuaba de esta forma, es porque a ella la hacían salir de la habitación del hospital cuando iban a visitar a su padre, y que estaba dolida con ellas por este motivo.

· Recalcar asimismo que concurre en la Sra. Lidia un importantísimo conflicto de intereses ( art. 244.4° del CC ), ya que en caso de premoriencia del incapaz (y sólo en ese caso), ella pasaría a adquirir el pleno dominio de varios inmuebles de los que le fue donada la nuda propiedad por parte del Sr. Constancio . El conflicto es mayor si cabe por la siguiente circunstancia y es que en caso premoriencia de la Sra. Lidia , los inmuebles donados revertirían al incapaz, es decir, ni tan siquiera los heredarían los hijos de la Sra. Lidia , motivo que entendemos de por sí suficiente para desestimar la petición formulada por la representación procesal de la Sra. Lidia .

· Esta grave situación: el hecho de que la Sra. Lidia obstaculiza las visitas de las hijas al padre, que ellas no puedan ver en qué condiciones vive, que no puedan compartir momentos con una mínima dignidad y normalidad en sus últimas días de vida, el hecho de que la Sra. Lidia ha generado un clima absolutamente hostil que perjudica gravemente a su padre, y el gravísimo conflicto de intereses, han llevado a mis mandantes a solicitar en fecha 18 de abril de 2016, la adopción de medida cautelar, consistente en que se proceda a su ingreso en centro de la tercera edad (tal como establece la sentencia) con carácter urgente, de tal forma que el incapaz salga urgentemente de la vivienda de la Sra. Lidia , se proteja su integridad física y moral, y pueda relacionarse con mínima normalidad y dignidad con sus hijas, sin perjuicio de que también pueda seguir relacionándose con la Sra. Lidia si así lo estiman conveniente los profesionales del centro. Al amparo del art. 460 de la LEC , se acompaña como doc. n° 1 copia del escrito de solicitud de adopción de medida cautelar con su acuse de presentación (de fecha 18 de abril de 2016) y como doc. n° 2 diligencia de fecha 25 de abril de 2016 por la que se señala celebración de vista para el próximo 8 de junio de 2016. - Por lo expuesto, la parte apelada terminó suplicando que se dicte sentencia por la que desestime el recurso y se condene a las costas del mismo a la parte recurrente.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos alegando lo que se expondrá: 'EL FISCAL, evacuando el traslado conferido mediante diligencia de ordenación de 12 de abril de 2016, por la que se interpone recurso de apelación interpuesto por la representación de Lidia contra la sentencia que declara la incapacidad de Constancio , SE OPONE al citado recurso por considerar la resolución recurrida ajustada a derecho y ello porque esta parte en el acto del juicio oral ya propuso la Fundación Aldaba como tutora del incapaz, por considerar tal medida la más adecuada a las circunstancias concurrentes y en especial, y por lo que al recurso se refiere, esta parte se opuso al nombramiento de la ahora recurrente como tutora del presunto incapaz. Dicha manifestación se realizó porque determinadas conductas de la sra. Lidia llevadas a cabo con anterioridad al proceso evidenciaron que en ocasiones había adoptado medidas pensando más en su propio beneficio que en el del incapaz, dificultando enormemente la relación de Constancio con sus hijas, circunstancia que impide a esta parte considerar a la señora Lidia apta para el cargo.'.

Por todo lo expuesto, el Ministerio Fiscal interesó que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la resolución recurrida por ser ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos.

ÚLTIMO .- Conforme a lo previsto en el art. 759.3 LEC , por la Sala se acordó la celebración de vista en esta alzada con citación del incapaz y de los parientes más próximos (no practicándose nueva pericial al no haberse cuestionado en el recurso la declaración de incapacidad, sino únicamente la adecuación de la persona designada como tutora en la primera instancia, entidad ALDABA). En el acto de la vista la representación procesal de la parte actora-apelada solicitó la unión de documental en la que manifiesta reflejarse el incumplimiento de la apelante de la orden judicial de ingreso de incapaz en un centro de tercera edad; la defensa de la apelante expuso su oposición a tal unión afirmando que las gestiones están hechas en Manacor de cara al ingreso pero expresando que éste no es inmeditado; por su parte el Ministerio Fiscal no se opuso a tal unión; siendo finalmente admitida dicha prueba por la Sala. Siguiéndose la vista con la práctica de la pruebas en su día acordadas, con el resultado que obra en el soporte correspondiente, y, finalmente las partes y el Ministerio Fiscal informaron ante la Sala del resultado de la prueba, reiterando su respectivas peticiones contenidas en los escritos de apelación y de oposición al recurso; tras lo cual quedó el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Adelaida y Dª Daniela , solicitaban la declaración de incapacidad de su padre, D. Constancio , con designación de la primera como tutora de éste. Por otro lado, por Dª Lidia se insto, asimismo, declaración de incapacidad del citado D.

Constancio , con designación de tutora a favor de dicha instante, Dª Lidia .

Mediante auto de fecha 6.11.15 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma se acordó la acumulación de sus autos, instados por la Sra. Lidia , a los autos seguidos ante el Juzgado de primera Instancia nº 5 de Manacor, en el que se seguía el procedimiento iniciado por las hijas, Sras. Daniela Adelaida .

Con carácter previo a la celebración de la vista y siendo parte el Ministerio Fiscal, se llevaron a cabo las pruebas de reconocimiento judicial y forense del demandado, y el 16 de febrero de 2016 se celebró la vista oral en la que, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, y expuestas las conclusiones por las partes y el Ministerio Fiscal, el pleito quedó visto para sentencia, la cual recayó en fecha 22.1.16 , exponiéndose en ella que, como señala el informe forense, el demandado presenta un deterioro cognitivo importante por una demencia degenerativa primaria en estadio severo, y, según se deriva de la exploración judicial y de la audiencia de quienes depusieron en el acto la vista, precisa la ayuda de terceros para realizar las actividades básicas de la vida diaria, lo que determina que se encuentra totalmente anulada la capacidad de autogobierno de su persona y bienes. Por ello, la sentencia consideró preciso acceder a la petición de incapacitación total del demandado, con el sometimiento del mismo a tutela, pues sus padecimientos no sólo son irreversibles, sino que con el transcurso de los años irán empeorando. Asimismo, la sentencia determinó como procedente el privar al Sr. Constancio del ejercicio del derecho de sufragio activo en atención a su escaso grado de discernimiento. Seguidamente, una vez declarada la incapacidad del demandado y de conformidad con los artículos 760.2 y 759.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), la sentencia procedió a designar un tutor que supla esa falta de capacidad. Punto éste que es objeto del actual recurso de apelación, en el que no se cuestiona la declaración de incapacidad del demandado, sino únicamente la designación del tutor en la persona de la Fundación Aldaba.

En dicho marco, procede exponer seguidamente las razones por las cuales la Magistrada-Juez a quo consideró procedente nombrar a dicha entidad.

'En este punto las partes discrepan, pues para las hijas del presunto incapaz la persona más idónea para el ejercicio del cargo sería su hija Adelaida , la Sra. Lidia se propone a ella misma como tutora y el Ministerio Fiscal propone para el cargo a la Fundación Aldaba, manifiesta oponerse a que se ocupe de la tutela la Sra. Lidia , pero que, en su caso, no se opondría a que la tutora fuera la hija del incapaz.

Sobre esta cuestión, debe tenerse presente que el artículo 234 del Código Civil establece que 'Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1º. 'Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223. 2º. Al cónyuge que conviva con el tutelado. 3º. A los padres. 4º. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad. 5º. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.' Asimismo, el artículo 235 C.C . prevé que 'En defecto de las personas mencionadas en el artículo anterior, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo.' Igualmente, conforme el artículo 244 C.C . no podrán ser tutores '1º. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 2º. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. 3º. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. 4º. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración. 5º. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.' En este sentido, la escritura de adjudicación de bienes inmuebles en pago de servicios (documento n° 4 de la demanda formulada por la Sra. Lidia ), otorgada por el Sr. Constancio y la Sra. Lidia el 4 de octubre de 2005, es alegada por las partes, por un lado, para sostener la Sra. Lidia que de dicho documento se deriva una especie de designación de tutora por el propio incapaz y, por parte de las hijas, para considerar que de dicho documento se deduce un importante conflicto de intereses en la Sra. Lidia frente al incapaz que la inhabilita para el cargo. Sin embargo, esta juzgadora considera que ni una cosa ni la otra; que la designación de tutor para el caso de incapacitación debe efectuarse de forma expresa, cumpliendo los requisitos del artículo 223 C.C ., y que el conflicto de intereses debe ser importante para inhabilitar para el ejercicio del cargo, no derivándose este carácter de la mención que realiza la escritura acerca de la posibilidad de resolver el contrato si, requerida notarialmente, la Sra. Lidia no presta los servicios a que viene obligada, pues ese requerimiento no expresa el contrato que deba hacerlo el incapaz y, en cualquier caso, si, al margen del contrato, la Sra.

Lidia no cumpliera sus obligaciones como tutora, podría ser removida del cargo ( artículo 247 C.C .) De los artículos 234 y 235 C.C . antes mencionados se concluye que en esta materia debe regir ante todo el beneficio del incapaz y, de la prueba practicada en el acto de la vista, se coincide con el Ministerio Fiscal en que la persona más idónea para velar por el bienestar y los intereses del Sr. Constancio sería una institución ajena a las partes, como la Fundación Aldaba.

Así, por un lado la Sra. Lidia declaró en la vista que cuando las hijas del Sr. Constancio acudían a visitarle, tales visitas se producían, por decisión de ella, en el portal de su vivienda, estando el incapaz de pie; y que ello se debía a que, cuando el Sr. Constancio estuvo hospitalizado, las hijas le habían solicitado que saliera de la habitación para estar con él en privado. Dicho comportamiento no se considera el más adecuado para el bienestar de una persona de edad avanzada (83 años) con dificultad para mantenerse en pie (según exploración judicial y el informe forense), estimándose que dicha decisión no ha sido tomada pensando en el Sr. Constancio sino en el propio resentimiento de la Sra. Lidia , dificultando la relación del incapaz con sus hijas de forma injustificada, ya que, por escasa que hubiera sido la relación durante años entre ellas y su padre, no consta que dichas visitas pudieran resultar perjudiciales para el Sr. Constancio en modo alguno.

Por otro lado, el hecho de que las hijas del demandado, según reconocieron, salvo los dos meses que estuvo ingresado en el hospital entre noviembre de 2014 y enero de 2015, no hubieran tenido contacto con él durante años y que, desde 2007, se hayan visto solamente en unas 4 ó 5 ocasiones, ya fuera por el distanciamiento que quisieron poner ellas de por medio por unos supuestos malos tratos a la madre, como aseguraron, o por el motivo que fuera, conlleva que tampoco las hijas se consideren adecuadas para velar por el bienestar del incapaz, por la ausencia de suficiente vínculo afectivo.

Además, en ambos casos, se estima que las desavenencias entre las hijas y la pareja del Sr. Constancio podrían llevarlas a dificultar las visitas de la otra parte y a no adoptar las decisiones que mejor convengan al incapaz.' Por ello, la sentencia de instancia consideró que lo más beneficioso para el Sr. Constancio era que ejerciera la tutela la Fundación Aldaba y que, dado que el incapaz ya no conoce a cuantos le rodean y precisa ayuda de terceros para las actividades básicas de la vida diaria, entendió que debía procederse a su ingreso en un centro de la tercera edad adecuado a sus necesidades ( artículo 760 LEC ), donde tanto las hijas como la Sra. Lidia , podrán mantener con el mismo el contacto que deseen. En consecuencia, la Magistrada- Juez a quo declaró la incapacitación total de D. Constancio , con privación del derecho de sufragio activo, quedando sujeto a la tutela de la FUNDACIÓN ALDABA, a quien relevó de prestar fianza; todo ello, autorizando el internamiento de D. Constancio en un centro de la tercera edad adecuado a sus necesidades.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante manifiesta no estar de acuerdo con lo afirmado por la Juez ' a quo ' en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, por cuanto que estando indiscutida la incapacidad del demandado, lo más beneficioso para él no es que ejerza la tutela la Fundación Aldaba, pues entiende que la persona más idónea para desempeñar el cargo de tutora es Dª Lidia , persona viuda que en el año 2003 inició una relación sentimental con D. Constancio y a quien éste otorgó, mediante escritura pública de adjudicación en pago de servicios formalizada ante el Notario de Manacor D. Gabriel Celiá Gual en fecha 4 de octubre de 2005, la nuda propiedad de las tres fincas referidas en los Antecedentes de la sentencia, a cambio del cumplimiento por parte de Dª Lidia de las obligaciones de servir, cuidar y atender al cedente en los términos también descritos. De donde infiere que la voluntad del Sr. Constancio era la de designarla tutora, aunque no se mencionase expresamente dicha palabra, pues afirma que '... , las obligaciones asumidas en dicha escritura por mi representada son equiparables en su totalidad al ejercicio de la tutela.'.

Sin embargo, debe recordar la Sala en que la escritura de adjudicación de bienes inmuebles en pago de servicios (documento n° 4 de la demanda formulada por la Sra. Lidia ), otorgada por el Sr. Constancio y la Sra. Lidia el 4 de octubre de 2005, no se contempla una designación de tutor en los términos de los artículos 234 y 223 del Código Civil , sin que quepa derivar de dicho negocio jurídico una identidad de razón con la asignación de la tutela, por lo que no cabe realizar la interpretación propuesta por la apelante.

Afirma también la apelante que el artículo 234 del Código Civil (CC ) establece un orden de prelación para la designación de tutor por parte de la autoridad judicial, cuando no haya designación voluntaria, apareciendo en dicho precepto la preferencia legal de nombramiento de un familiar como tutor, y entendiendo apelante que ' ...en este caso el ser pareja de hecho hoy en día es perfectamente equiparable a cónyuge, respecto al nombramiento de una persona jurídica que debe ser siempre subsidiario. '. Sin embargo, lo cierto es que no consta en autos que entre el incapaz y la apelante exista análoga relación de afectividad a la derivada del matrimonio (al que se refiere el art. 234.2º CC ) y, por otro lado, no cabe presumir ésta del hecho del otorgamiento de la escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos o servicios, puesto que, de hecho, se trata de una modalidad contractual no asociada al matrimonio. Y, en cualquier caso, cabe recordar que el precepto en cuestión permite al Juez, en resolución motivada, alterar el orden previsto en el art. 234 CC .

Por lo que, ni existía propiamente la preferencia invocada en el recurso, ni de haber existido hubiera sido determinante; sucediendo que la resolución judicial aparece pormenorizadamente motivada, exponiendo los puntos en los que justifica un nombramiento de tutor que no atiende a la petición de ninguna de las partes, es decir, ni la de la demandante e hija del incapaz, Dª Adelaida , ni la de Dª Lidia , exponiendo las razones por las cuales se prefiere a la entidad ALDABA para el cargo. Razones que, en la conspiración de la Sala, por lo ya anticipado y por lo en ellas expuesto a la vista de la pruebas practicadas en autos -incluyendo las llevadas a cabo en esta alzada-, no han quedado desvirtuadas, por lo que son reiteradas por este Tribunal en el sentido de entender que las desavenencias entre las Sras. Daniela Adelaida y la Sra. Lidia evidencian lo impropio del nombramiento de tutora en ésta última, pues consta en autos que no ha facilitado las visitas de las hijas con su padre, lo que constituye una realidad que no puede ser considerada como conveniente para el incapaz.

Como ejemplo de tal indisposición señala la sentencia que, tal y como declaró la propia Sra. Lidia en la vista ' cuando las hijas del Sr. Constancio acudían a visitarle, tales visitas se producían, por decisión de ella, en el portal de su vivienda, estando el incapaz de pie ', pese a que éste, de 83 años, tenía dificultades para mantenerse en pie (según exploración judicial y el informe forense). Y, si bien la representación procesal de la parte apelante sostiene en la alzada que tales dificultades para mantenerse en pie son inciertas y no fueron reconocidas por el médico forense en su informe; sin embargo, aprecia la Sala que la lectura del informe evidencia el menoscabo de su capacidad para hacer efectivas las funciones vitales básicas, entre ella la deambulación. Lo cual, por otro lado, fue constatado por la propia Sala en el acto de la vista oral, en la que el Sr. Constancio precisó ayuda para levantarse y caminar. Y, en cualquier caso, lo cierto es que la entidad de la indisposición de la Sra. Lidia con las hijas del incapaz queda evidenciada por la exigencia de aquélla de que las visitas de las hijas con su padre tuvieran lugar en el portal de la vivienda, al margen ya de la mayor o menor capacidad del Sr. Constancio para mantenerse en pie.

En este mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, en el que manifestó que se oponía por considerar que '... determinadas conductas de la sra. Lidia llevadas a cabo con anterioridad al proceso evidenciaron que en ocasiones había adoptado medidas pensando más en su propio beneficio que en el del incapaz, dificultando enormemente la relación de Constancio con sus hijas, circunstancia que impide a esta parte considerar a la señora Lidia apta para el cargo.'.

En consecuencia, la prueba obrante en autos evidencia que es correcta la conclusión judicial relativa a no conceder la tutela del Sr. Constancio a ninguna de las partes en litigio, y hacerlo a favor de una tercera persona, como es la Fundación ALDABA, por lo que debe ser desestimado el recurso de apelación. Por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

ÚLTIMO.- A pesar a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad otorgando a la misma un carácter público inherente a su proyección de ius cogens, y habida cuenta la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales, siguiendo para ello similar criterio al empleado en la sentencia de instancia, no cuestionada en dicho punto en la alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Lidia , representada por la Procuradora Dª Bárbara Sansó Ferrer contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 22 de febrero de 2016 en los presentes autos de procedimiento de incapacitación, seguido con el número 260/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.